试析无权处分的效力
——兼论对《合同法》第五十一条的理解

翟鸣飞

内 容 提 要

无权处分行为的效力目前在我国学术界和实务界有三种学说：无效说、有效说和效力待定说。这三种学说分别建立在不同的物权变动体系下，本文从我国的物权变动模式的选择入手，指出债权形式主义是我国目前已经确认的物权变动模式，从而说明在债权形式主义的物权变动模式下的效力待定说，是符合我国目前法制背景和我国的国情的一种学说。对于《合同法》第51条所确定的无权处分制度，不应当以其尚未完善之处加以否认整个效力待定说，而应当在效力待定说的指导下积极完善我国的无权处分制度。作者将《合同法》第51条的内容理解为：效力待定的无权处分合同，经权利人追认或者无权处分人订立合同后取得处分权，或者在相对人善意且符合善意取得制度适用条件的情况下，成为生效的合同。并在此基础上分析无权处分行为如何与善意取得制度、权利瑕疵担保制度和不当得利制度之间的协调。
关键词：无权处分 合同效力 物权变动模式 债权形式主义 善意取得
Abstract
There are three academic theories on the efficiency of unauthorized disposition in our country at present: the theory of validity, the theory of invalidity, and the theory of validity to be decided. These theories are established on different systems of real right changing respectively. The author thinks that the Creditor’s rights pattern has been established in P.R.C. from the viewpoint of the mode of real rights changing, which illuminates the theory of validity to be decided in the Creditor’s rights pattern accords with the jural background and the situation of the P.R.C. The system of unauthorized disposition, which is stipulated in the article 51 of Contract Law, should be actively perfected rather than denying the whole system based on the incomplete article. The author deems that the contract of unauthorized disposition which is probable to be decided will become valid contract action in the condition of obligee admit posthumously, or disposer without right obtains the right after the contract concluded, even or the relative man is goodwill and answer for the condition of bona fide gaining system. The author also analyses how the unauthorized disposition assorts with the bona fide gaining system, the warranting liability for the defects of a donation system, and illegal profits system.
Key words: unauthorized disposition, the efficiency of the contract, mode of real right changing, the creditor’s rights pattern, bona fide gains


试析无权处分的效力
——兼论对《合同法》第五十一条的理解
东北财经大学 2004级民商法专业研究生 翟鸣飞

《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于该条规定的含义学术界争议很大 ，目前主要有以下三种不同的观点：无效说、有效说、效力待定说。
无效说是建立在债权意思主义的物权变动模式的基础上，将无权处分行为一概视为无效行为，这一观点目前只有少数学者主张，属少数说；有效说是建立在物权行为理论基础上，区分了物权行为和债权行为，物权行为因无权处分人不具有处分权而效力待定，之后权利人拒绝追认或无权处分人最终没有取得处分权而导致物权行为无效，债权行为效力仍不受影响，这些观点可谓目前的有力说 ；效力待定说是指当事人之间的债权合同效力待定，它建立在债权形式主义的物权变动模式上，这一观点是当前我国学术界和实务界的通说 。本文力图从债权形式主义已经确认为我国的物权变动模式的角度出发，来说明效力待定说是符合我国国情和法制背景的一种观点，从而讨论无权处分行为的效力问题，以及无权处分行为与各制度之间的协调问题。

一、物权变动模式的选择
以上三种学说从表面上看，仅仅是对无权处分行为效力的认识差异，但在更深层次面上，它们的逻辑前提已然有异，它们代表着论者对我国物权行为变动模式的立法选择上认识的差异。所以，要分析无权处分行为的效力，必先要选择一种物权变动模式作为基础，笔者认为对无权处分行为的效力理解时，应采用债权形式主义作为其逻辑前提。
（一）债权意思主义的物权变动模式的局限
债权意思主义、物权形式主义及债权形式主义，为近现代各国民法关于物权变动的三种基本理论学说。此三种学说中，债权意思主义又称为意思主义，以《法国民法典》和《日本民法典》为典型代表。债权意思主义认为物权变动为债权行为的当然结果，不承认有所谓物权行为，所有权的转移以债权契约为根据，既不须另有物权行为，也不以登记和交付为生效要件。
债权意思主义模式下，物权交易的成败完全取决于当事人的意思，“这就极大地限制了国家公权力对于物权交易和个人意思的干预”，同时，“免去前资本主义时代物权交易所需要的诸多烦琐程序”。 债权意思主义对于第三人极为不利，当事人双方只要存在意思表示即发生了物权变动的效力，“这种结果使社会和第三人不能从外部明了当事人之间是否发生了物权变动，以及物权变动的具体时间，从而使物权变动的法律关系难以清晰地为社会第三人所知悉。”
（二）物权形式主义的物权变动模式的局限
物权形式主义是以《德国民法典》为典型代表的。依此学说，买卖标的物所有权的转移，除须有买卖契约、登记或者交付外，尚须有当事人就标的物所有权的移转作为一个独立于买卖契约之外的合意， 此合意即物权合意。换句话说，这是将物权的合意与登记或交付作为引起物权变动的法律事实的立法模式，即物权变动的物权形式主义。
物权形式主义，使当事人间的内部关系与对第三人的外部关系完全一致，从而避免了债权意思主义下，物权变动关系被分裂为对内关系和对外关系而衍生的复杂问题。但是物权形式主义也存在巨大的弊病：首先，在物权形式主义下，债权行为始终基于合意而成立，这就忽略了买受人在订立合同时的心理状态是善意还是恶意，在买受人恶意订立合同的情况下，他也可以基于无效的债权合同获得利益，而因物权行为的无因性出卖人仅能依不当得利的规定请求赔偿。这就使出卖人具有绝对效力的所有权变为仅具相对效力的债权，严重损害出卖人利益，“并违背现代人类正义的法感情与法意识” ；第二，把物权合意从债权合意中分离出来，并赋予其独立性及无因性，“结果不独使物权变动之际的法律关系徒增紊乱，同时也与社会生活的实际理念不符”。
（三）债权形式主义已被世界大多数国家所接纳
债权形式主义，也称意思主义与登记或交付的结合，以奥地利民法与瑞士民法为其代表。依此学说，物权因法律行为发生变动时，除当事人间须有债权合意外，仅需另外践行登记或交付的法定方式即生物权变动的效力。 债权形式主义兼具债权意思主义和物权形式主义的优点，同时又克服了两者的不足和局限性，既能使当事人的意思得到充分的尊重，有能够使物权变动中当事人间的内部关系和对第三人的外部关系协调统一起来，切实保障交易安全。二战以来的现代各国民法广泛采取债权形式主义。债权形式主义已在当代世界民法立法中居于有力和支配地位，代表着物权变动立法规则模式的基本潮流和趋向。
（四）我国已经接受债权形式主义的物权变动模式
《中华人民共和国民法通则》第72条是我国现行民事立法关于动产物权变动的基本规定。其规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。据此可知，交付为动产物权变动的生效要件。所有权的转移不要求另有移转所有权的合意（物权合意），而是将所有权的移转直接作为合同履行的当然结果。
对于不动产物权变动，我国也是采意思主义与登记的结合（即债权形式主义），登记为不动产物权变动的生效要件，既不承认有物权的合意，也不承认物权变动的无因性。

二、对无权处分行为的效力判断
所谓无权处分行为，是指无权处分人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。 无权处分的效力问题，我国学术界存在三种不同的观点，下面分别对此三种观点进行评述。
（一）对于无效说
无效说在我国学术界虽然只是少数说，但在司法实践中却被经常采用。 将无权处分合同一概视为无效合同，这显然不妥，尽管无权处分行为可能会造成对真正权利人的侵害，但这只是一种可能性，并不一定必然造成权利人的损害，无权处分行为也可能符合权利人的意志和利益，例如：无权处分人高价将权利人的物品卖出，权利人认为此处分对其有利，从而追认了该无权处分行为，此时，在权利人、无权处分人和相对人都自愿接受该合同约束的情况下，一概地认为无权处分合同无效，完全忽视当事人的意愿。
此外，学术界关于无效说论证其自身存在合理性的原因通常有二：第一，从比较法的角度考虑，《法国民法典》第1599条明确规定无权处分行为无效，那我国也应作如此规定；第二，认为我国《合同法》第132条规定，“出卖的标的，应当属于出卖人所有或出卖人有权处分”为强制性规定，那么根据《合同法》第52条第5项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，无权处分行为当然为无效的合同行为。
对于第一项原因，如前已经分析，各国物权变动的立法选择不同，尽管《法国民法典》第1599条明确规定无权处分行为无效，但也不能据此认为我国应将无权处分行为规定为无效行为。比较法的研究方法，其运用范围是有边界的，具有难以克服的“地方性”。一般而言，只有在相同或相似的法制背景下，才有将域外的法制经验运用到本国的法律解释的余地。 如前所述，我国已选择合意与登记或交付相结合的债权形式主义的物权变动立法模式，与法国的债权意思主义的物权变动立法模式是根本不同的，法制背景差异如此之大，却简单的通过比较法的方法，就将《法国民法典》上的规定搬到我国民法上的做法是轻率的，不可靠的。
对于第二个理由，认为我国《合同法》第132条为强制性规定，而得出无权处分合同无效的结论，也不能成立。因为，《合同法》第132条第1款的规定并非强制性规定。从实质上看，强制性规定属于私法自治的例外和必要补充。在市场经济体制下，只有当事人的合同约定妨害或有可能妨害国家利益或者公共利益的时候，才有必要在法律上设置强制性规定。在买卖合同中，出卖人有无处分能力，仅涉及特定当事人之间的利益，于国家利益、社会利益并无大碍，因而无国家干预的必要。 在形式上，强制性规定是法官据以判案的依据，是法律上的裁判规范，它应当对当事人之间的利益关系做出安排。因此第132条第1款并非合同法上的强制性规定，而是属于《合同法》上的倡导性规范。
（二）对于有效说
有效说是建立在物权形式主义的物权变动立法模式上，最具代表性的国家和地区为德国和我国台湾地区。在物权行为模式下，法律行为被区分为负担行为即债权行为和处分行为即物权行为，负担行为的效力不受处分权的影响，处分行为则以行为人具有处分权为核心要件。在无权处分的情况下，处分人虽然没有处分权，但并不影响买卖合同的效力，只是影响物权行为的效力。《德国民法典》第185条规定：“（1）非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。（2）前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，为有效。”但是《德国民法典》所规定的效力待定实际上是指物权行为效力待定，而不是指债权行为效力待定，债权行为不因无权处分人没有处分权而受到影响。正如德国学者梅迪库斯所指出，“法律行为处分禁止在物权上的无效性，不应当影响某项不为处分的义务在债权上的有效性，也就是说，负有处分禁止义务的人虽然能够处分，但是他不应当为处分。”
我国台湾学者王泽鉴先生曾经专门以出卖他人之物的行为为例，分析了无权处分行为的效力问题。他认为，出卖他人之物的买卖合同属债权行为，仅发生债权债务关系，债权行为不以出卖人有处分权为必要，出卖人对标的物虽无处分权，买卖合同仍然有效 。
但是，该学说的缺陷也是十分明显的。有效说没有区分相对人是善意还是恶意，而认为合同一律有效，这对真正权利人的保障十分不利，因为无权处分行为极为可能造成对权利人的利益的损害。妨碍其正常地享有和行使财产权，尤其在相对人恶意的情况下，如果认为无权处分行为一概有效，那么不仅对权利人的意志和利益是一种漠视，对正常交易的秩序也会产生很大的影响。在无权处分的情况下，尽管需要强调对相对人的利益的保护，但也要视其是否善意而定，如果相对人是善意的，则根据有效的债权行为而加以保护；如果相对人是恶意的，则应把保护的重心移至真正权利人的利益上，不能为了保护动的交易安全，而忽视对权利人权利的静的安全的保护。
此外，如前分析，物权行为理论将物权行为从债权行为中独立出来，使现实生活简单的交易活动，人为地分解为三个相互独立的关系，使物权变动过程徒增复杂，过于繁琐，这也是有效说不可取之处。
（三）对于效力待定说
效力待定说是以我国法制为背景，以债权形式主义为物权变动立法选择的，此种观点认为，无权处分行为是一种效力待定的行为，无权处分人与相对人订立了处分他人财产的合同，经权利人追认或行为人订立合同后取得处分权后，合同自始有效。行为人未取得处分权的，权利人又不追认的，合同无效，但是该无效不得对抗善意第三人。
尽管此说为我国目前学术界和实务界的通说，但仍有许多学者提出该说具有许多不能克服的缺陷：
刘继峰 中国政法大学 教授

关键词: 俄罗斯反垄断法/反垄断执法机构/协同行为/认定标准
内容提要: 协同行为的认定是各国反垄断法实施中最具挑战性的问题之一。解决该问题的方法除了实施宽免政策外，还需要细化协同行为的认定标准。俄罗斯反垄断法经过几次修改，对协同行为的认定标准有了重大突破，从强调主体规模要素到淡化主体规模要素、从强调行为的绝对一致到包容行为的相对一致、从判断标准的主、客观结合到双轨制。这为我国反垄断法的完善提供了可资借鉴的经验。


垄断协议的本源有三：协议、决议和协同行为，其中协同行为的含意最为宽泛和模糊。协同行为的大致意思是，在没有书面协议、口头协议或企业联合体决议的情况下，企业通过某种意思联络采取的限制、扭曲或消除竞争的一致行动。[1]

在美国、德国等在先立法国家对卡特尔行为的严厉打击下，公开的卡特尔行为（协议型、决议型卡特尔）逐渐隐形化，协同行为便随之产生。在20世纪60、70年代，协同行为广受商家“青睐”并在经营中屡试不爽。随着美国、德国等国在立法上的回应，对协同行为的规制成为现代各国反垄断法中的普遍性制度。纵观各在先立法国家对此问题的处理，既有态度上的高度一致，也有在表述方式上惊人的相似——只在原则上禁止协同行为，而没有明确规定协同行为的认定标准。自然，这种“相似”也遗留了一个共同的问题：原则性规定何以具有可操作性。

近些年来，作为在后反垄断立法的国家和转型国家，俄罗斯为此作了适于自身的有益探索。可以毫不夸张地说，对协同行为的几次法律修订使俄罗斯反垄断法成为在成文法中规定该内容的先行者。由于市场结构的相似性，俄罗斯反垄断制度规制协同行为的变动过程及内容可以为我国反垄断法同类制度的完善提供借鉴。

一、协同行为早期的认定标准及其不足

1991年俄罗斯首次颁布反垄断法——《商品市场竞争及限制垄断行为法》（以下简称1991年《反垄断法》）。该法第6条规定了协同行为：“相互竞争的经济实体之间就共同占有市场35%以上份额所达成的任何协议（协同行为），如果导致或可能导致对竞争的限制，则这些协议将通过法律程序完全或部分地被禁止或被视为无效。”可以看出，这里确定了构成协同行为的两个要素：一个是主体的联合规模要素，即经营者之间共同占有市场份额35%以上；另一个是行为及其结果要素，即协同一致的行为导致或可能导致对竞争的限制。由于协同行为需要一种外在的信息传导将参与者联系起来进而采取统一行动，而能够进行这种传导的信息有价格、数量、地域等，又由于在反垄断法的规制原则上，价格、数量、地域卡特尔适用本身违法原则，因此行为导致或可能导致对竞争的限制这个结果条件只需从行为的类型上进行推断，即属于价格、数量、地域上的协同即可。例如，成员按照行业协会为其设置的市场准入或退出条件实施统一行动，即便这个条件不符合法律的规定，也不属于协同行为。这样，上述认定标准便简化为份额标准和存在某些要素协调一致两个方面。具备这两者自然会产生危害竞争的后果；反之，当行为人的市场份额未达到法定份额标准或行为人的行为不完全一致时，不应该认定为协同行为。

这个法律规制标准似乎非常简明，也具有可操作性，但在反垄断法实施初期——1991年至1998年间——基本未发挥作用，或者说发挥的作用有限。[2]据统计，从1998年至2005年俄罗斯反垄断执法机构处理的协同行为案件占全部反垄断案件总数的0.5%，而协同行为案件占限制竞争协议案件总数的比例从2000年的0.8%提高到2005年的1.3%。[3]虽然2005年协同行为的案件数量比5年前翻了一番，但俄罗斯学者认为，查处的案件数量并未准确反映协同行为在俄罗斯市场中的真实违法情况。[4]出现这种反差的主要原因有两个：一是源于法律制度的缺陷。“法律研究中没有解决协同行为和协议的基本问题，反映在立法上就是没有制定一个有效的机制，使违法者绳之以法。”[5]二是源于理论研究的薄弱。“俄罗斯反垄断法正在执行一个缺乏全面研究而生的危险因素，没有被普遍接受的明确的概念——协同行为和协议的理解，协同行为的最突出的特点和必要的证据未得到充分研究。”[6]

正是因为制度的缺陷和理论研究的不充分无法为法律实施主体提供明确的行为指向，所以致使实践中出现了许多有争议的案件。2004年的“带钢板（用于生产钢管的材料）案”[7]就是其中最典型的案件之一。

反垄断执法机构查明，三个生产带钢板的股份有限公司——谢维尔达利（Северталь）公司、米米克（MMK）公司和农斯塔（Hocтa）公司（以下分别简称C公司、M公司、H公司）在如下时间段多次涨价和降价：2002年7月三公司产品涨价且销售价格一致；8月三公司产品降价；9月三公司产品涨价且市场价格一致；10月三公司产品降价；11月M公司、H公司产品涨价且销售价格一致；12月C公司产品涨价并与M公司产品销售价格一致，H公司产品降价；2003年1月H公司产品涨价并形成三个公司统一的市场价格；2月三公司产品降价；3月C公司与M公司产品涨价且市场价格一致。上述涨价和降价的时间虽然相近但不完全相同。

由于C公司在带钢板商品市场上的份额大约占60%，M公司、H公司各自所占的市场份额均接近10%，因此，2004年1月14日反垄断执法机构以违反1991年《反垄断法》第6条第1款的规定作出处理决定，要求C公司、H公司和M公司停止带钢板联合涨价的行为，并处以罚款。三公司遂向法院起诉，要求确认反垄断执法机构的处理决定无效。

一审法院分析了C公司、M公司和H公司带钢板出厂价的动态表后，确认在所谓共同涨价的时期，同一时间执行同一价格的情况没有出现；虽然2002年11月M、H两家公司的产品价格上涨，但两家公司的联合市场份额不到法定标准（35%）；另外，C公司和M公司在2002年12月和2003年3月实行的高出厂价，对于其他市场参与者——H公司和外国同类产品生产者——创造了更为有利的销售产品的市场条件。最终法院认定，提高带钢板价格没有限制市场竞争，不属于协同行为，反垄断执法机构的决定无效。

反垄断执法机构以在某个确定的期间内三公司所产带钢板的价格虽然不完全一致但已接近同一水平，能够形成限制价格竞争的后果为理由提出上诉。在上诉时，反垄断执法机构坚持两点意见：第一，法院判决只强调了非同时涨价部分，忽略了三公司存在同时涨价的行为。另外，法院对部分同时涨价现象的理解也不准确。因为只有在具有市场支配地位的企业库存不足的情况下，竞争者跟随该企业提高的价格销售产品才可能获得更多的利润，而事实上M公司、H公司并非库存不足。第二，M、H两家公司虽然各自的市场份额都不到10%，但在C公司在带钢板商品市场上占有大约60%份额的前提下，其共同涨价行为对市场的危害已经存在。

上诉法院认为，无论在法律上还是反垄断执法机构制定的文件中以及反垄断执法机构的处理决定中都没有讲明，规模主体与非规模主体之间的价格联合会否以及在何种情况下对市场绩效构成不利影响。案件中的三个当事人“不在同一天涨价”和“没有执行统一价格”行为，没有达到法律规定的违法性标准。2004年8月18日，上诉法院维持了一审法院的判决。

反垄断执法机构又提起再审，并特别指出：三公司所产带钢板涨价的起始时间虽然不完全一致，但也十分相近；另外，三公司存在在确定的时间内执行涨价的行为，这已经导致了对竞争的限制。最终，再审法院维持了上诉法院的判决。

该案引发了价格协同行为认定标准的广泛争论。有学者提出，证明协同行为的一个重要标准在于是否出现了新的垄断价格。这虽然是个难题，但可以在原则上作出解释——只要实质上抬高了价格和在确定的时间内相关市场上的某些主要成员提高了价格，就可以在技术上认定属于垄断价格。[8]也有学者指出，法院审理案件的消极做法——法院作出的所谓公正的结论只是依据反垄断执法机构的论证，而没有弄清楚在何种程度上提高带钢板价格可以认定为垄断——有所不当。更多的人直接反驳法院关于“涨价对于其他市场参与者创造了更为有利的销售产品的市场条件”的论证，并认为，占有市场支配地位的主体提高价格，只有在其没有销货剩余的情况下，其他竞争者按照提高的价格销售产品才可能获利，法院没有重视这一经济规律。[9]

实践表明，在对上述认定标准的把握上，只是在联合主体占有市场份额不足35%的情况下，或联合主体占有市场份额超过35%且行为具有严格一致性的情况下，法院的认识和反垄断执法机构的认识才不会发生分歧。而对上述“带钢板案”所反映出的情况——由大小主体联合但不在同一天实施的涨价行为，或未达到法定份额标准的小企业在同一天联合实施的涨价行为，两者的认识犹如云泥之别。如同上述案件的处理过程一样，反垄断执法机构对这类案件的灵活性处理经常被法院撤销。2003、2004、2005年被司法撤销的案件比例分别为：25.9%、17.6%、15.4%，被行政撤销的案件比例分别为：3.7%、2.6%、4.5%。[10]

这大大地打击了反垄断执法机构处理案件的信心和积极性，并极大地降低了立法意图强化的反垄断执法机构的权威性和专业性。如同营销关系一样，如果一个企业的产品返修率很高的话，那么这个企业的声誉和产品的信誉可想而知。大比例的“返修率”导致反垄断执法机构对此类案件的查处缩手缩脚，这或许是这类案件在那个特定时间里一直较少的另一个原因。

类似案件引起的法院与反垄断执法机构的争议点主要集中在是否要严格坚守市场主体需占35%的市场份额和行为的严格一致（涨价时间和幅度）两个并行的条件；另外，仅从两个客观事实来推定行为属于协同行为，而罔顾行为人主观认识的做法是否科学，因为毕竟协同行为属于限制竞争协议的一种形式，协议强调集体协商或沟通。这些问题在2006年法律修改时得到了一定程度的回应。

二、协同行为规范的细化与创新

2006年俄罗斯统一了1991年《反垄断法》和《金融服务市场竞争保护法》，形成《俄罗斯联邦竞争保护法》（以下简称《竞争保护法》）。与以往不同的是，该法第8条特别界定“经营者协调一致的行动”是商品市场经营者符合以下条件的活动：（1）行为的结果符合所有事先知道该行为的经营者的利益；（2）在为期一年以上的时间内或不足一年但存在相关市场的情况下，一个经营者的行为引领其他经营者改变控制范围内的产品价格、产品原料的价格、国际商品市场上商品价格，或实质性改变商品的需求，但又未在同等情况下使相关商品市场上所有经营者作上述改变。

相比之前的规定，《竞争保护法》对协同行为的认定标准有了本质上的改变。这种改变可以概括为由客观推定转为主、客观标准结合认定。具体而言，这体现在以下三个方面：一是强调主观条件，即行为结果符合经营者的利益并为其事先所了解。二是“时间”取代了“份额”。1991年《反垄断法》禁止的是拥有较大市场份额（超过35%）的市场主体的协同行为，现在变成任何市场份额的主体联合都可能形成协同行为，只是需要在为期一年以上的时间内或不足一年但存在相关市场的情况下形成限制竞争的结果。三是细化了限制或可能限制竞争的内容，即结果条件，包括改变经营范围内的产品价格、产品原料的价格、国际商品市场上商品价格，或实质性改变商品的需求。

大多数国家的反垄断法都没有把行为延续的时间作为认定限制竞争协议时所考量的因素，这使得俄罗斯“新法”在这方面的突破格外显眼。确立“年”标准的立法本意，是为在充分显露卡特尔本性的基础上便利执法。但是，如果以这个为标准来审视相关事件，则过滤后剩下的只是顽固（稳定性强）的协同型卡特尔了。如此，“年”标准本身反倒放任了一般的价格卡特尔，并成为参与价格协同行为的经营者一个优良的“避风港”。“年”标准虽然对于认定国际卡特尔具有非常重要的意义，但对于一国尤其是经济转型国家而言，因其总体上的消费能力不足，短期价格卡特尔更为普遍。因此，“年”标准与经济转型国家对卡特尔的控制要求并不一致，不仅没有强化执法，而且还弱化了法律的刚性。

另外，法律的上述改变也产生了标准如何确定的新问题，如以什么方法明确法律规定所指的“改变国际商品市场上商品的价格”、什么是“实质性改变商品的需求”、什么情况下经营者有权在国内市场上自行提高价格等。另外，由于去掉了市场份额标准，因此使反垄断执法机构调查协同行为的主体范围扩大，也使证据的问题更为集中和严肃，执法上面临更为严峻的挑战。在无证据证明有沟通的情况下，一些市场主体跟随提高价格，即使客观上行为一致，也不能被认定为实施了反垄断法上的协同行为。主观条件的客观证明往往比客观行为的主观证明要困难得多。在上述标准并行的条件下，根据“木桶原理”，总体上会降低协同行为的认定效率。事实上，“尽管公布了新的法律版本，但令人遗憾的是，调整的效果没有明显的改善”。[11]