内容摘要：公司集团理论于上世纪80年代由ICC国际仲裁院创立，目的在于实现仲裁协议效力对非签字方的扩张。“公司集团理论”对于传统的仲裁第三人理论的突破似乎在于其授权仲裁庭在非签字方已实质性参与合同订立或履行的情况下直接认定非签字方已默示同意接受仲裁条款，不过这与广为接受的仲裁法基本原则存在明显的冲突，实践中也引发诸多质疑。本文尝试分析公司集团理论的起源与实质，并对中国企业，尤其是在国际仲裁中易受公司集团理论影响的中国大型国有企业提出风险防范的建议。
关键词：公司集团；仲裁协议效力扩张；非签字方；实质性参与；商人习惯法。
“公司集团理论”的由来
国际商事仲裁制度中的“公司集团理论”(The Group of Companies Doctrine) 诞生于上世纪80年代，它一般是指：几个关联公司构成公司集团, 该公司集团中的某个成员公司与第三人签订了包含仲裁条款的合同, 而其他成员虽然未签署该合同, 但基于某些原因以某种方式实质性地参与了合同的谈判、签订、履行或终止,从而在这些成员公司间形成了“一个事实上的经济实体”, 这些行为和事实表明非签字方成员公司默示同意了受合同中仲裁条款的约束, 从而使同一公司集团内一成员与第三人签订的合同中的仲裁条款对作为非签字方的其他成员公司也同样适用。 很显然, 适用“公司集团理论”的目的在于实现仲裁协议效力对非签字方的扩张。
实践中，“公司集团理论”可能在以下情况中被涉及：1. 某公司（或自然人）拥有或控制若干子公司（甚至孙公司），该公司与合同相对方签订有仲裁协议。那么这些子公司是否可在上述仲裁协议下单独（或与母公司共同）申请仲裁或被申请仲裁？2. 仲裁协议由子公司签订，那么合同相对方能否在仲裁程序中将母公司列为被申请人或共同被申请人？或者母公司能否直接以申请人身份启动仲裁程序？3. 某公司与合同相对方签订有仲裁协议，那么与其同属一个集团的其它姊妹公司能否加入到仲裁程序中来？
“公司集团理论”是国际商会仲裁院( The ICC Court of Arbitration)在著名的“Dow Chemical v. Isover Saint Gobain案” (以下简称“Dow Chemical案”) 中首次提出的。该案中，美国Dow Chemical公司在法国和瑞士分别设有子公司, 法国Isover Saint Gobain公司与Dow Chemical的瑞士子公司签订了包含有仲裁条款的合同。纠纷发生后, 除签订仲裁协议的Dow Chemical瑞士子公司申请仲裁外, 作为母公司的Dow Chemical公司以及Dow Chemical的法国子公司也一同向国际商会仲裁院提出了仲裁请求。被申请人提出抗辩，认为美国Dow Chemical公司及其法国子公司并不具备仲裁当事人资格, 因为两公司不是仲裁协议的签字方。
该案仲裁庭面临的问题是：合同中的仲裁条款是否可以约束同一集团内部虽然没有签字，但已参与该合同订立和履行的其它公司？仲裁庭考虑了母公司在该合同履行中的角色、各方的真实意图、以及母公司对于可能的争议的关注。最终，仲裁庭认为其对包括Dow Chemical公司及其瑞士子公司、法国子公司在内的所有当事人均有管辖权。理由是, 本案中作为母公司的Dow Chemical公司拥有并实施了对其子公司的绝对控制，并且参与了涉案合同的履行。Dow Chemical公司实际上处于公司集团内合同关系的中心，而法国子公司也实质性的参与了合同的谈判、缔结、履行及解除，从而也在事实上成为合同及仲裁条款的当事人。
在“Dow Chemical案”仲裁庭看来，Dow Chemical公司及其子公司形成了“一个事实上的经济实体”(a group of companies constitute one and the same economic reality)，这种情形下该公司集团一成员与第三人之间签订的合同中的仲裁条款也约束同一集团的其他非签字方成员。值得注意的是，“Dow Chemical案”仲裁庭并没有摒弃对当事人合意的要求，相反，仲裁庭承认双方的合意是仲裁的前提，同时认为“公司集团理论”的适用符合双方的合意。
从“Dow Chemical案”仲裁庭的表述来看，仲裁协议签字方与非签字方属于同一公司集团、具有关联关系这一事实本身并不足以导致公司集团内某一成员方所签仲裁协议的效力当然地向非签字方成员扩张, “公司集团理论”之所以得以适用, 更为重要的事实在于同一公司集团内的仲裁协议非签字方成员实质性地地参与了合同的谈判、缔结、履行或终止，而且这种实质性参与合同的行为足已表明非签字方成员已默示同意接受合同所含仲裁条款的约束。
“公司集团理论”的实质
根据传统的仲裁法理论，仲裁庭的管辖权来自且仅来自于仲裁协议，而仲裁协议仅在当事方之间有效。非经其同意，未签署仲裁协议的第三方不受其约束(Parties can only be bound to an arbitration clause if they intended to be bound)。例如，美国最高法院在 United Steelworkers v. Warrior & Gulf Navigation Co.一案中指出：“仲裁乃是一种合同行为，非经其本人同意，任何人不得被要求将争议提交仲裁 (arbitration is a matter of contract and a party cannot be required to submit to arbitration any dispute which he has not agreed so to submit)。”在我国，仲裁法要求当事人之间必须存在仲裁协议，且仲裁协议必须采用书面形式。 因此在中国仲裁法下，不存在当事人被推定默示接受仲裁协议的可能。
在美国，当缺少仲裁协议时，法院只能根据当事人的行为判断其是否已默示同意受仲裁协议（to deduce from the conduct of the parties the presence of implied consent）。一般情况下，只有实质性的参与合同的订立和履行(substantial involvement in the negotiation or performance of the contract) 才会被认定为构成对仲裁协议的默示接受。在美国，合意原则只存在以下几种例外情形：１. 合同并入(incorporation by Reference)，即一个包含仲裁条款的合同被并入到另一个不含有仲裁条款的合同中；2. 假定(assumption)，即如果一方当事人已通过其行为表明其愿意仲裁的意图，而且另一方当事人已对其行为产生依赖，则该当事人必须接受仲裁方式；3. 代理(agency)，即被代理人应受代理人签署的仲裁协议的约束；4. 刺破公司面纱(veil piercing)，即在特定情况下可令作为非签字方的母公司直接受仲裁协议约束；5. 衡平法上的禁止反言(Equitable Estoppel)，此情形针对的是从合同中获利但却企图以合同相对性为由免除责任的非签字方。不少学者将“公司集团理论”视为在上述5种例外情形之外的一种新的例外情形。
在笔者看来，如果“公司集团理论”对于传统的仲裁第三人理论有所突破的话，其意义必定在于其授权仲裁庭在非签字方已实质性参与合同订立或履行的情况下直接认定非签字方已默示同意接受仲裁条款。相反，如果像有些研究者认为的那样，仲裁庭仍必须在个案基础上对当事人的合意作深入分析和评估，以便得出当事人已默示同意接受仲裁条款的结论，则所谓“公司集团理论”又有何存在的必要呢？
然而，从“公司集团理论“的发展现状来看，实际上并没有出现仲裁庭明确提出“非签字方实质性参与合同即等同于默示接受合同仲裁条款”的观点。可见，主流观点仍然承认非签字方实质性参与合同的事实并不直接等于非签字方默示同意接受合同仲裁条款约束，仲裁协议效力的扩张仍取决于所有当事人特别是非签字方的同意。既然如此，不能不令人对“公司集团理论”本身产生质疑。
对“公司集团理论”的质疑
“公司集团理论”出现在法国并非是偶然的。早在上世纪70年代法国的仲裁庭和法院就认为国际商事仲裁条款不仅独立于主合同还独立于一国国内法律体系, 仲裁条款的法律适用仅受国际公共政策( international public policy) 的限制, 在此限制下仲裁条款仅适用国际贸易惯例和当事人协议。 在前述“Dow Chemical案”中，仲裁庭认为，由于当事人没有明示选择仲裁条款的准据法, 仲裁庭因此没有必要适用任何特定国家的法律。仲裁条款的独立性赋予仲裁庭本身有权决定就仲裁条款适用国际贸易惯例或国际商会先例, 包括“公司集团理论”。
仲裁庭的上述观点引起了极大的争议。首先，仲裁协议作为合同的一种，为何可以不适用任何特定国家的法律？仲裁协议的独立性原则已被各国广为接受，但从逻辑上讲，基于仲裁协议的独立性，我们只能得出“仲裁条款的准据法可以不同于合同准据法”的结论，而无法得出“仲裁条款不适用任何国家法律”的结论。在英国，如果主合同中包含明确的法律选择(Choice of law)，但仲裁协议本身未包含单独的法律选择，则一般推定适用于主合同的法律同时适用于仲裁协议。这一原则在2002年的Sonatrach Petroleum Corporation (BVI) v. Ferrell International Ltd. 一案中得到英国法院的重申。在另外一些国家，法院或仲裁庭则将仲裁所在地的法律作为适用于仲裁协议的适当法律。如在比利时Matermaco v. PPM Cranes 案中，仲裁地比利时的法律被适用于可仲裁性问题，尽管当事人选择美国威斯康星州的法律适用于基础合同。 而在中国，根据2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。
其次，从措辞上看，国际商会仲裁现行规则只允许仲裁庭就争议的实体问题适用相关的国际贸易惯例 ，而并未涉及仲裁协议的法律适用问题。笔者认为，在当事人没有明确约定仲裁协议的适用但选择适用国际商会仲裁规则进行仲裁时, 该规则并未授权仲裁庭可以放弃传统对冲突规则的援引而直接适用其所认为适当的法律规则, 包括适用含国际贸易惯例在内的商人习惯法( lex mercatoria) 来处理仲裁协议效力的扩张问题。
第三， “公司集团理论”构成商人习惯法( lex mercatoria)吗？笔者认为，目前“公司集团理论”尚在发展, 多数国家也并未对其明确承认, 这种情况下就断定“公司集团理论”已构成商人习惯法( lex mercatoria)或者国际贸易惯例未免为时尚早。实际上，“公司集团理论”远没有被世界各国普遍接受，即使在其诞生地法国，有证据表明法国法院似乎也在修正他们长期以来的做法。例如, 在“SNCFT v. Voith案”中, 巴黎上诉法院通过强调仲裁条款非签字方同意受该仲裁条款约束的事实而非依据“公司集团理论”最终确定仲裁协议对非签字方的效力。 而仲裁大国英国一直以来都是质疑并拒绝承认“公司集团理论”的。在Peterson Farms Inc v. C&M Farming Ltd案 中，Langley J法官明确反对该案中ICC仲裁庭将“公司集团理论”确定为仲裁协议“准据法”的做法，并且认为英国法才是合同及仲裁条款的准据法，而英国法中并不存在所谓“公司集团理论”。因此仲裁庭对C&M公司集团的其他非签字方成员不具有管辖权, 不能就其损失赔偿进行仲裁。
公司集团理论与中国公司法律风险防范
近三十年来，随着中国经济的蓬勃发展，“跨国公司”已不再是外国企业的专利。尤其是最近十年，随着“走出去”战略的实施，越来越多的中国企业，特别是大型国有企业的身影开始频繁出现在国际经济舞台上。以笔者担任常年法律顾问的某国有进出口企业集团来说，就经常发生在进口业务中将信用证的开立交给集团内另一姊妹公司办理，而在出口业务中又将货物的交付交由集团内另一姊妹公司履行的情形。在这种情况下，作为非签字方的姊妹公司，甚至是集团总公司会不会在不情愿的情况下被卷入到一场仲裁程序中？对于这些企业而言，应该如何防范“公司集团理论”带来的风险呢？
首先，对于那些意图避免“公司集团理论”适用的当事人而言，最好的方法最莫过于在订立仲裁协议之初即明确约定针对仲裁协议本身的法律适用。在当事人已就仲裁协议的法律适用作出明确约定的情况下，即使是ICC仲裁庭，也不可能无视这一约定，而去像Dow Chemical 一案中那样去“探寻当事人在仲裁条款的存在及其效力问题上的共同意思”。当然，当事人在选择仲裁协议的适用法时，应避免美国、法国、巴西、土耳其等少数几个接受或者曾经尝试接受“公司集团理论”的国家。
其次，如果当事人在仲裁协议中未明确约定适用于仲裁协议的法律（大多数情况下会是这样），则应考虑避免或谨慎选择ICC国际商会仲裁。
另外，在选择仲裁地点（会影响仲裁协议的适用法律）时，也应考虑避免或谨慎选择美国、法国、巴西、土耳其等国家。
作者： 蔡滢炜 北京市大成律师事务所海事海商部
甘肃省人民政府办公厅关于批转省公安厅等10部门整治油气田及输油气管道生产治安秩序专项行动工作方案的通知
甘肃省人民政府办公厅
甘政办发〔2004〕102号
甘肃省人民政府办公厅关于批转省公安厅等10部门整治油气田及输油气管道生产治安秩序专项行动工作方案的通知
兰州、天水、酒泉、庆阳、定西市人民政府，临夏回族自治州人民政府，陇南行署，省政府有关部门：
省公安厅等10部门制定的《整治油气田及输油气管道生产治安秩序专项行动工作方案》已经省政府同意，现予批转，请结合实际，认真贯彻执行。
二○○四年八月十九日
整治油气田及输油气管道生产
治安秩序专项行动工作方案
为巩固2003年整治油气田及输油气管道生产治安秩序专项行动成果，维护油气田及输油气管道生产治安秩序，根据公安部等10部委的安排部署，现就我省进一步开展油气田及输油气管道生产治安秩序专项整治行动(以下简称“专项整治行动”)制定如下工作方案。
一、工作目标
通过开展专项整治行动，严厉打击盗窃、哄抢、破坏国家油气资源及生产设施等违法犯罪活动，侦破一批涉油刑事案件；整顿、查处一批违法经营的小炼油厂、非法采油井点和其他寄生性厂点；清除非法占压输油气管道的违章建筑物；整治油田区域及输油管道沿线的治安乱点；规范油气开采、原油加工、油品运销和油区用电秩序；强化油区治安管理和石油企业内部防范管理工作，建立油气田和输油气管道安全防范长效工作机制，为石油企业生产建设的顺利进行提供有力的安全保障。
二、整治时间和范围
(一)整治时间。2004年8月20日至10月底。
(二)整治范围。庆阳市庆城县、环县、华池县、镇原县、西峰区，酒泉市玉门市，兰州市红古区、西固区，临夏州永靖县，定西市临洮县、渭源县、陇西县，天水市武山县，陇南地区成县、西和县、康县。
三、整治的重点问题
（一）长庆油田陇东油区、马惠宁输油管道(环县段)打孔盗油和盗抢原油问题；
（二）长庆油田陇东油区油品非法经销问题；
（三）长庆石油勘探局、庆阳市有关单位及个人承包油井收回问题；
（四）华池县、庆城县、环县有关建筑物占压输油管道问题；
（五）红古区、西固区、永靖县、临洮县、渭源县、陇西县、武山县、成县、西和县、康县有关建筑物、采石厂、林地等占压输油管道问题；
（六）陇东油区和玉门油区周边废品收购站、出租房屋、流动暂住人口的清理整顿和规范管理。
四、任务分解
(一)涉油案件的侦破任务。长庆油田陇东油区发生的涉油刑事案件的侦破工作，由长庆油田公安局和西峰区、环县、华池县、庆城县公安机关负责，庆阳市公安局给予指导，省公安厅进行督导，监察部门对执法活动进行监督检查。10月底前完成积案、现案的侦破任务。
(二)油区治安秩序整治任务。庆城县、华池县、环县、西峰区、玉门市公安机关会同油田保卫部门具体负责油区治安秩序的整顿，庆阳、酒泉市公安局分别检查指导，省公安厅进行督导，监察部门对执法活动进行监督检查。10月底前完成清理取缔和整顿任务。
(三)占压输油气管道建筑物的清理任务。涩宁兰、兰成渝、长庆输油气管道的清理整治，由所在县(市、区)政府负责，市(州、地)政府（行署）检查指导，省安全生产监管局配合有关部门督导，监察部门对执法活动进行监督检查。10月底前完成占压输油气管道违章建筑物的清理取缔任务。
(四)非法小炼油厂和加油站、点的整治任务。各级发改委会同经委、环保等部门清理整顿、关停并转小炼油厂，取缔非法小炼油厂，整顿加油站点、油品零售网点，并会同有关部门整顿和规范原油加工、油品运销秩序及油区用电秩序。各级质量技术监督部门会同有关部门加强对油气田、输油气管道企业的质量监督。
(五)非法开采油气的整治任务。各级国土资源部门会同有关部门，依法查处无证、侵权等违法勘查开采油气田资源行为，取缔非法采油井点。
(六)石油企业资产的监管任务。国有资产监督管理部门要加强石油企业国有资产安全监管工作，把有关安全保卫工作成效作为衡量石油企业领导班子业绩的一项重要内容，纳入考核范围。
(七)长庆油田采油二厂、玉门油田、长庆和兰成渝输油公司、涩宁兰输气公司要成立专项行动领导小组，制定整治工作方案，抽调人员开展整治工作。长庆输油公司要和环县公安局协商，尽快建立马惠宁输油管道(环县段)专职保安队伍，在公安机关领导下，承担管道的安全保卫任务。在专项整治行动期间，各石油天然气设施运营企业要依法委托有资质的安全评价机构对石油天然气设施进行一次安全评价，并将评价报告报所在市（州、地）安全生产监督管理部门备案。同时，要积极配合地方政府开展整治工作，完成整治任务。
五、工作措施
(一)实行各级政府负责的整治工作责任制。各级政府要将专项行动纳入重要议事日程，制定实施方案，周密部署，狠抓落实，确保整治工作取得实效。要建立整治工作责任制，把维护油气田及输油气管道生产治安秩序工作纳入油区特别是县(市、区）、乡(镇)政府政绩考核范围。对纵容涉油违法犯罪活动，违规越权审批小炼油厂、土炼油炉、采油井点的，要坚决依法追究有关领导的责任。
(二)强化侦查破案工作，加大对涉油案件的打击力度。要挂牌督办一批大要案件，严厉打击侵害石油企业利益及扰乱生产经营秩序的犯罪嫌疑人，有关公安机关要对2004年以来的重大涉油案件逐一进行梳理，在8月底前将梳理出的大要案件报省公安厅，由省公安厅从中确定一批案件报公安部挂牌督办。要落实专人，明确时限，对涉油刑事案件做到快侦、快破。要把打现行、破积案、追逃犯紧密结合起来，形成对涉油违法犯罪分子严厉打击的高压态势。
(三)大力整治油田及周边治安秩序，消除盗窃、哄抢石油物资器材等违法犯罪活动的直接诱因。
1清理取缔一批非法厂点。各级公安、发改委、经委、监察、国土资源等部门要通过这次专项整治行动，坚决取缔各类侵占、盗窃、哄抢、“蚕食”石油企业物资器材、油气、电力资源的非法厂点和犯罪窝点，关闭、填埋、炸毁乱采滥挖油气资源的非法井点，彻底取缔土炼油炉、化油场点，收缴、销毁非法钻采、炼油设备，并依法追究业主的法律责任，没收其非法所得。
2清理输油气管道占压物。要区分轻重缓急，有计划、有步骤地拆除占压输油气管道的违章建筑物，消除管道安全运行隐患。
3大力整顿和规范油区供电、用电秩序。要制定具体措施，切实解决私拉乱接、盗窃和非法强行占用油气田电力问题。
4在油区出入路口和输油气管道沿线地区严查运油车辆。对盗运或非法贩运原油的，要坚决没收其贩运工具和非法所得，并依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，要查清原油来源和去向，严惩盗油和收赃的犯罪嫌疑人。
(四)切实加强企业内部安全防范工作。石油企业要以这次专项整治行动为契机，全面开展内部安全工作大检查，堵漏洞，治乱点，除隐患。各地公安机关要加强对石油企业治安保卫工作的监督、检查和指导，重点检查治安保卫责任制的建立、落实情况；治安隐患自查、整改情况；要害和易发案部位防控机制建设情况。指导石油企业加强内部安全管理和保卫队伍建设，提高企业内部治安防范水平。
(五)建立油区治安保卫工作长效机制。
1大力开展创建安全文明油区活动。各级政府要全面排查、化解石油企业与地方之间的治安纠纷，组织开展形式多样、行之有效的联防、联治、联建活动，融洽油田与地方的关系，为油田和地方共同发展营造良好的治安环境。
2建立、完善石油基础设施保护机制。各地要建立健全管道巡护责任制，加强输油气管道巡护队伍建设，大力推行以保安有偿服务为载体的群防群治工作机制。要加强管道技防设施建设，在重点管道安装泄露监测报警装置，在重点油气井、油气联合站、油气罐区、油库等重要部位落实人防、物防、技防措施，建立有效保护机制。
3建立治安保卫工作联席会议制度。由各级政府牵头，公安、发改委、经委、监察、国土资源、工商、质监、环保、安全生产监管部门参加，会同石油企业共同建立治安保卫工作联席会议制度，定期召开联席会议，通报油区治安情况，听取意见、建议，及时解决困扰石油企业生产经营的突出问题。
(六)广泛宣传动员，为整治工作营造良好氛围。专项行动中，各地要公布举报电话，发动广大群众和社会各界支持、参与整治工作。要通过多种形式，在油区和输油气管道沿线地区广泛宣传《刑法》、《矿产资源法》、《石油天然气管道保护条例》等有关法律法规，宣传专项整治行动的重要意义，增强广大群众的法制观念和保护石油基础设施的自觉性。通过新闻媒体，曝光一批案件和非法厂点治安乱点，跟踪宣传一批由乱到治的重点地区、重点单位，为整治工作营造良好氛围。
六、组织领导
为了保证专项整治行动取得成效，省政府成立了以罗笑虎副省长为组长，省公安厅王幸副厅长为副组长，有关部门领导为成员的甘肃省整治油气田及输油气管道专项行动领导小组，办公室设在省公安厅。有关市(州、地)、县(市、区)政府也要成立专项行动领导小组，认真组织开展本地区的专项行动。重点市、县政府的一把手作为第一责任人，分管领导作为第二责任人，负责对本地区专项整治行动的领导、检查和督导。各有关部门要密切配合，各司其职，加大监督检查力度。专项行动期间，各市（州、地）专项行动领导小组每月5日前向省整治办报送上月专项行动工作进展情况，专项行动结束后，要在2004年11月5日前上报工作总结。
联系电话：0931—8535370，公安专线：94414370
传真：0931—8535391，专线传真：94414391
省公安厅
省发展和改革委员会
省经济委员会
省监察厅
省国土资源厅
省政府国有资产监督管理委员会
省工商行政管理局
省质量技术监督局
省环境保护局
省安全生产监督管理局
二○○四年七月三十日
甘肃省人民政府办公厅
二○○四年八月十九日