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借款合同一般违约与根本违约的认定/吴 牧

时间:2024-07-06 18:47:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9799
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借款合同一般违约与根本违约的认定
——金融机构宣布贷款提前到期权利问题研究


个人住房商业贷款合同履行中,经常发生下列情形:一旦借款人按月分期摊还住房贷款的过程中存在拖欠的情形,银行等金融机构往往在短时间内按照合同约定即宣布贷款提前到期,要求借款人将剩余本金和拖欠的利息、罚息、复息全部予以偿还——此类案件中,借款人一般都只是拖欠了几个月的分期贷款额,金额一般都只有在1万元左右,但金融机构的诉求除了要求剩余本金(一般在30-100万不等)全部归还外,还有为实现债权支出的律师代理费,并要求被告承担诉讼费。律师的代理费用依照司法局规定的正常收费一般也要在1万元以上,有时多达到6至7万元,再加上法院的诉讼费一般也要3000-1万元左右,作为被告的借款人的诉累过于沉重。

在此案件审理中,借款人在法院组织调解中也往往承认违约,愿意及时支付拖欠的贷款和罚息,但认为主债务以外的费用过高,难以承受。而部分银行调解的余地比较小,往往坚持要借款人承担律师费等相关费用,导致调解的难度较大。

各地法院在审理此类案件中,观点也有所分歧。一种观点认为,借款合同中权利义务明确,违约方承担败诉责任毫无争议,银行要求借款人承担相应的实现债权的费用,合同中明文规定且明确告知借款人,违约方当然应当承担此类费用,律师收费也符合国家规定,并不加重违约方的责任,其在签订合同中就应当了解,因此,全面支持原告诉请并无不当。另一种观点则认为,银行在此类案件中一律坚持解除合同,短期内要求借款人归还大额本金,或虽同意调解但要求违约方承担比实际拖欠贷款金额高出数倍的费用,其合同权利的行使有过于扩张之嫌疑,应适当限制银行如此行使合同权利。

笔者同意第二种观点,理由如下:

1.从整个合同订立的过程看,此类合同采取格式条款形式 银行和个人借款者对合同条款的理解存在着明显的差距,一方是利用一切对己有利的法律和专业知识,精心制作了一个最大限度保证出借方权益,压缩、减少甚至取消借款人合同权利的格式合同。在现有金融环境下,借款人抵押贷款其实是几乎没有选择的,不在这个银行贷,就在另外一个银行贷,而且条款基本是相同的。这样的合同,存在很多不符合商业道德甚至对社会中相对弱者的欺诈和胁迫的内容,违背借款人的真实意思。这样的合同,在人民法院这个社会正义的最后一道关口,应该进行主动调整,平衡双方本就倾斜的合同地位和权利义务。

2.从合同法的价值取向分析,不主张轻易解除合同 合同法理论认为,合同的解除是在合同成立后基于一方或双方的意志使合同归于消失,它通常是合同不能正常履行时,当事人不得已采取的一种做法。合同解除关涉合同制度的严肃性,因此,法律对解除合同应采取慎重态度,对法定解除权的行使应作严格的限制,尽量让已经生效的合同履行下去,实现订立初期双方意图达到的财产收益目的。尤其是个人住房贷款这样带有强烈政策性和显著民生色彩的所谓商业合同,在履行过程中,由于个人经济状况出现临时性的困难,导致短期无法按期还款,此类情况并不少见,应当允许借款人申请适当的宽限期限。而借款合同本身也应当给予一定的缓冲期限,不能一出现违约的情形,就采用解除合同全部权利义务的方式。合同中应当明确何种情形下才能解除合同,不达到一定的严重程度,只能追究相应的违约责任,从经济赔偿的角度制裁合同的违约方,而不能直接解除合同。大量解除此类房贷合同,银行的风险确实是降低了,但不利于社会稳定和谐。

3.从审判实践看,判决继续履行借款合同更有利于能在法律的框架内最大限度合理解决纠纷 合同法理论中对违约行为有构成根本性违约的违约行为和一般性违约的违约行为之分。原来这一理论应用在国际货物买卖中,现在逐渐向一般合同普遍运用。司法实践中,判断违约后果是否实质上剥夺了未违约人的期待利益,必须结合具体案件的具体情况,进行具体分析,很难找到一种划一的、固定的标准。国际贸易法委员会秘书处对联合国国际贸易销售合同公约草案所作的评注中指出:“损害是否重大,应根据每一事件的具体情况来确定,例如合同的金额,违反合同造成的金额损失,或者违反合同对受害人其他活动的影响程度。”这一评注对于理解根本违约是有意义的,但却过于简单和抽象,很难作为当事人或法院判定是否构成根本违约的标准。在上述个人住房金融借款案件的审判中,我们应当在以下两个方面把握借款人的行为是否构成了理论上所说的根本性违约,从而使银行能采取解除合同的手段:(1)看违约部分的金额与整个合同之间的比例。如果借款人少交欠付的贷款已经占全部借款合同金额的相当大部分,一般认为构成根本违约。比如连续拖欠超过一定的月份,金额达到合同金额的10%以上等;反之,不能认为已经构成根本性违约。(2)考虑违约的后果及损害能否得到及时的修补。一般情况下,应当允许借款人及时全部支付拖欠的贷款和利息、罚息、复息等费用。某些情况下,即使违约行为是严重的,但如果这种违约是可以修补的,它并不能被认为构成根本违约。因此,是否构成根本性违约,法院可以根据实际情况来认定,不宜一概判令解除合同。

综上,笔者认为,银行等金融机构利用合同签订中占据的强势地位,制订苛刻的格式条款,对个人住房贷款客户的轻微违约行为动辄采取解除合同这样激烈的手段,不利于维护金融领域的稳定。此类案件的审理中,应区别情况,对部分违约情形并不严重的借款合同案件,向当事人释明法律,多判决继续履行合同,让个人住房借款合同能得到最大可能的实际履行。

(作者单位:江苏省苏州市工业园区人民法院)

苏州市拆除违法建筑实施办法

江苏省苏州市人民政府


苏州市人民政府令第13号


  《苏州市拆除违法建筑实施办法》已经2000年11月28日市政府第63次常务会议讨论通过,现予发布。

                             市长 陈德铭
                           二00一年一月九日
            苏州市拆除违法建筑实施办法



  第一条 为了加强对违法建筑的治理,制止违法建设行为,改善城市环境质量,维护社会公共利益,保障城市经济建设和社会事业的健康发展,根据《中华人民共和国城市规划法》、《城市市容和环境卫生管理条例》、《苏州市城市规划条例》等法律、法规和《苏州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑的决定》,制定本办法。


  第二条 在苏州市市区范围内,拆除妨碍公共安全、公共卫生、城市交通、市容环境的违法建筑和超过批准使用期限应当拆除的临时建筑(以下称违法建筑)适用本办法。
  前款规定以外的违法建筑、违法建设行为由市规划行政主管部门依照《中华人民共和国城市规划法》等法律、法规的规定查处。


  第三条 本办法所称违法建筑,是指未取得建设工程规划许可证,未按建设工程规划许可证核准的内容进行建设、使用的建筑物、构筑物和超过批准使用期限妨碍城市规划、建设、管理的临时建筑。
  妨碍公共安全、公共卫生、城市交通、市容环境的违法建筑,具体是指:
  (一)占用消防通道、地下工程、防洪设施、高压供电走廊的,影响输配电安全的,压占给水、雨水、污水、电力、通讯、燃气、热力、有线电视等地下管线的;
  (二)严重影响居民区安全、交通、卫生、安静、绿化、观瞻的;
  (三)占用公共广场、公共停车场、城市道路、城市主要出入口的,占压规划道路红线的;
  (四)不符合市容标准、道路景观规划的,擅自改变沿街建筑平面位置、高度、建筑立面(包括外墙装饰)影响市容景观的,占用绿地、公共用地的。


  第四条 市、区人民政府分别建立拆除违法建筑工作领导机构,由政府领导和建设、规划、环境管理、环境保护、市政公用、国土、房产、工商、公安、卫生、绿化、供电等部门负责人组成。规划行政主管部门具体负责市、区拆除违法建筑工作领导机构日常工作。
  市拆除违法建筑工作领导机构负责制定拆除违法建筑的工作计划和相关政策,协调处理拆除违法建筑工作的重大事项,检查考核各区和各有关部门拆除违法建筑工作。
  区拆除违法建筑工作领导机构负责组织对违法建设的现场制止,配合市规划行政主管部门对违法建筑进行查证和认定,制定强制拆除违法建筑实施方案并组织现场强制拆除,督促有关部门和单位按规划要求进行建设或者清理拆除违法建筑后的场地。


  第五条 机关、团体、企业事业单位和其他组织,都有自查、自纠、带头拆除违法建筑的义务。


  第六条 市、区人民政府定期向同级人民代表大会常务委员会汇报强制拆除违法建筑的实施情况。


  第七条 市规划行政主管部门对违法建筑应当依法进行调查取证,当事人应当如实提供情况和有关资料,有关单位、街道办事处(镇人民政府)应当予以配合。
  市规划行政主管部门对违法建筑认定后,会同区人民政府、有关部门(本办法第三条内容所涉及的部门,下同)作出限期拆除违法建筑的决定。


  第八条 市规划行政主管部门会同区人民政府有关部门、街道办事处(镇人民政府)负责送达限期拆除违法建筑告知书、决定书。
  当事人不在场或者不签收拆除违法建筑告知书、决定书的,可邮寄送达,或者由二名以上行政执法人员会同当地街道办事处(镇人民政府)、居民委员会、物业管理工作人员将限期拆除违法建筑告知书、决定书张贴在当事人居住地或者违法建筑所在地。
  对难以确定当事人的违法建筑,可以采用公告形式告示限期拆除违法建筑的决定。


  第九条 当事人在规定期限内不自行拆除违法建筑的,市规划行政主管部门会同区人民政府和有关部门报市人民政府领导批准后组织强制拆除。


  第十条 强制拆除违法建筑的七日前,市规划行政主管部门、区人民政府和有关部门在苏州日报上发布通告。通告须载明组织强制拆除违法建筑的行政机关、被拆除违法建筑的当事人、地点、面积、强制拆除的日期等事项。


  第十一条 各有关部门负责做好配合拆除违法建筑工作。对违法建筑,房产部门不办理产权登记、房屋租赁手续;国土部门不办理土地使用手续;工商、卫生部门不办理生产或者经营的登记、许可手续;公安机关不办理出租许可手续;供电、供水、供气部门不办理接电、接水、接气手续。
  对决定拆除的违法建筑,市规划行政主管部门应将拆除违法建筑决定书及时书面通知有关部门。房产、国土、工商、卫生、公安等部门及时收回颁发的有关证照,供电、供水、供气部门办理注销手续。
  对决定强制拆除的违法建筑,市规划行政主管部门及时将强制拆除违法建筑通告通知有关部门。供电、供水、供气部门及时在实施强制拆除之日前采取停电、停水、停气措施。
  强制拆除违法建筑所需的人力、机械、资金,由有关部门承担。


  第十二条 任何单位和个人都有遵守本规定的义务,并有权对违法建筑、违法建设行为进行检举、控告,市规划行政主管部门、有关部门要认真受理,及时查处。


  第十三条 当事人对限期拆除违法建筑决定不服的,可以在60日内向市人民政府或者向省有关行政主管部门申请行政复议。当事人也可以直接向人民法院提起行政诉讼。
  行政复议或者行政诉讼期间,不停止对限期拆除违法建筑决定的执行,但《中华人民共和国行政复议法》第二十一条、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条规定的除外。


  第十四条 作出限期拆除违法建筑决定超越法定权限、认定事实不清、主要证据不足,被人民法院判决或者上级行政机关行政复议实体撤销并造成损失,需向公民、法人和其他组织赔偿损失的,依照《中华人民共和国国家赔偿法》规定执行。对负有直接责任的主管人员和直接责任人员,分别予以责令书面检查、扣发资金、行政处分、停止上岗执法、调离执法岗位直至辞退。构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。


  第十五条 苏州工业园区、苏州新区管理委员会拆除违法建筑工作机构按照区拆除违法建筑工作的职责,负责组织辖区内拆除违法建筑工作。


  第十六条 本办法自公布之日起施行。

芜湖市市级国有资产授权经营管理暂行办法

安徽省芜湖市人民政府


芜湖市人民政府关于印发《芜湖市市级国有资产授权经营管理暂行办法》的通知

芜政〔2004〕16号
   各县、区人民政府,经济技术开发区、长江大桥开发区管委会,市政府各部门、各直属单位,驻芜各单位:
  
  《芜湖市市级国有资产授权经营管理暂行办法》已经2004年4月27日市人民政府第16次常务会议通过,现印发给你们,请遵照执行。
  
  
二OO四年五月三十一日

  
  
芜湖市市级国有资产授权经营管理暂行办法

  
   第一章 总  则
  
   第一条 为建立和完善国有资产管理、监督和营运体系,规范市级国有资产授权经营管理行为,提高国有资产经营效益,实现国有资产保值增值,根据《公司法》和国家有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条 市级国有资产经营公司是指经市政府批准拥有国有资产投资主体资格,并授权其经营国有资产、国有股权,独立承担民事责任的国有独资公司(含国有控股公司)、投资公司(以下统称“国有资产经营公司”)。
  第三条 市政府是国有资产经营公司的出资者。市国有资产管理委员会(以下简称“市国资委”)代表市政府行使国有资产所有者职能,对国有资产及其运营实施监督与管理。
  
  第二章 国有资产管理体系
  
  第四条 根据管人、管事、管资产相统一,权利、责任、义务相结合的要求,市级国有资产管理体系按照“决策、运营、监督”相分离的原则进行。
  (一)决策层次
  成立市国资委,作为全市国有资产所有权的代表,依法行使对全市国有资产的管理权、投资权、收益权和处置权,以及政府建设资金筹措、管理的决策权。
  市国资委通过全体会议进行决策。
   (二)运营层次
  国有资产经营公司在授权经营范围内从事资本运作、资产经营,参与国有企业的改革改制,作为国有资产的出资人按出资比例行使股东的权利、义务和责任,承担授权经营资产的保值增值责任。
  (三)监督层次
  成立市国有资产管理办公室(简称“市国资办”),受市国资委委托对国有资产经营公司经营行为进行监督,拟定国有资产经营公司的年度经营目标和经营计划,报国资委批准后实施,对国有资产经营公司的经营情况进行考核,并据此提出奖惩意见,报国资委审批。
  
  第三章 国有资产经营公司的设立
  
  第五条 国有资产经营公司的设立必须符合以下条件:
  (一)按照《公司法》规定设立国有独资有限责任公司,建立规范的法人治理结构;
  (二)注册资本不低于人民币5000万元;
  (三)推动国有企业的改革改制,整合存量资源和资产,促进经济发展。
  (四)以产权为纽带建立规范的母子公司管理体制。
  第六条 国有资产经营公司国有资本的来源:
  (一)政府注入资本金;
  (二)存量国有资产的无偿划拨;
  (三)国有土地使用权的划拨;
  (四)政府债权或股权的划转;
  (五)国有资产收益的再投资;
  (六)政府批准的其他来源。
  第七条 国有资产经营公司在持续经营期间,对注册的国有资本除依法转让外,出资人不得抽回。
  第八条 设立国有资产经营公司应遵循政企分开的原则,凡与政府部门脱钩的国有企业及其国有股权,应划拨或委托给国有资产经营公司经营,政府职能部门不再代行出资者职能。
  
  第四章 国有资产经营公司的职权与义务
  
  第九条 国有资产经营公司的职权:
  (一)制定公司的年度财务预算方案、决算方案;
  (二)对公痉⑿姓岢龇桨福?
  (三)对其投资企业按出资额享有重大经营决策权、资产收益权;
   (四)按产权关系决定或参与其投资企业的组织结构调整、资产重组、企业公司制改造、股权变动等;
   (五)依法收取投资收益;
  (六)享有法律、法规和市国资委规定的其他职权。
  第十条 国有资产经营公司的义务:
  (一)完成公司投融资计划和责任目标,承担国有资产保值增值责任;
  (二)按照规定上缴国有资产收益;
  (三)接受市国资委指派的财务总监的监督;
  (四)接受市国资委的管理、监督和考核奖惩;
  (五)承担法律、法规及市国资委规定的其他义务。
   (六)定期向市国资委报告工作。
  
   第五章 国有资产经营公司的管理
  
   第十一条 国有资产经营公司应根据《公司法》、《会计法》和财务管理有关规定,结合公司实际情况和业务特点,制定具体的管理规章制度。
  第十二条 国有资产经营公司下列事项,必须报市国资委审批:
  (一)公司增加或者减少注册资本;
  (二)公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项;
   (三)公司年度财务预算(投融资、经营、财务计划)以及收购、处置、对外担保、对外投资和股权转让涉及金额人民币1000万元以上事项;
  (四)从事授权经营范围以外的投资活动;
  (五)修改公司章程;
  (六)协议转让国有资产产权(股权)、资产置换等事项;
  (七)为非国有企业提供的财产质押、抵押等担保行为;
  (八)市国资委认为需要报告的其他事项。
   第十三条 国有资产经营公司以转让、置换等方式处置国有资产必须进行资产评估,并通过拍卖、招标竞价等市场机制运作。
   第十四条 国有资产经营公司执行企业劳动工资制度,按照基本工资、岗位职务工资、效益工资三者相结合的原则执行。
  第十五条 市国资委对国有资产经营公司委派财务总监。财务总监的职责是根据市国资委的要求,对公司的日常财务活动进行“过程监督”,维护出资者权益。
   第十六条 国有资产经营公司法定代表人办理调任、免职、辞职、退休等事项前,由市审计局依法进行任期经济责任审计。
  
  第六章 国有资产经营公司经营业绩考核
  
  第十七条 市国资委制定国有资产经营公司经营考核奖惩办法,对国有资产经营公司及其经营者考核的主要内容为:国有资产经营业绩、保值增值情况、资产质量、收益状况、投融资计划完成情况。具体考核和监督工作由市国资办负责,考核结果及其奖惩报国资委审定。经营考核奖惩办法另行制定。
  第十八条 经营业绩考核以
  国有资产经营公司合并财务会计报告为基础,以中介机构出具的审计报告为依据。市国资委可根据需要委托中介机构进行审计,所需经费从收取的国有资产收益中列支。
  
  第七章 国有资产收益分配
  
  第十九条 国有资产经营公司的国有资产收益归投资者所有,按以下顺序分配:
  (一)弥补以前年度经营亏损;
  (二)按照《公司法》规定提取法定公积金和公益金;
  (三)剩余可供分配利润的30%上缴市财政,纳入市级财政国有资产经营收益预算管理,用于国有资产经营公司资本金再注入等。
  第二十条 经市国资委批准用于公司再投资的国有资产收益,作增加国有资本处理。
  
  第八章 国有资产经营公司的违规责任
  
  第二十一条 国有资产经营公司违反有关规定,有下列行为之一的,市国资委应责令限期纠正、追回损失或依法追究责任:
  (一)不按规定进行资产评估,或者在评估中使用不正当手段压低资产评估价值;
  (二)违反规定将国有资产低价出售、折股或者无偿处置、量化给其他单位或个人;
  (三)违反规定对外提供担保、对外投资、赊账经营等给企业造成重大经济损失;
  (四)未经批准擅自实行产权激励制度,或者违反规定发放薪酬,侵蚀国有资产出资者权益;
  (五)违反规定隐瞒、截留国有资产经营收益,或者拖延应缴国有资产收益超过三个月。
  第二十二条 国有资产经营公司发生重大经济损失的,依法追究公司有关人员的责任。
  
  第九章 附  则
  
  第二十三条 市属县、区国有资产授权经营管理可参照本办法执行。
  第二十四条 本办法自2004年6月1日起施行。