王平与南宁市乖仔工贸有限责任公司侵犯商业秘密及知名商品特有的包装装潢不正当竞争纠纷上诉案
唐青林
一、案件来源
南宁市中级人民法院（2004）南市民三初字第1号、广西壮族自治区高级人民法院（2005）桂民三终字第2号判决书。
二、案件要旨
在考察被控侵权人的行为是否构成商业秘密侵权时，应先审查权利人所主张受到侵害的技术、经营信息是否构成有效的商业秘密，其次查明被控侵权人所使用的技术、经营信息与权利人的商业秘密是否相同，并查明其是否通过实施了法律所禁止的行为获取权利人的商业秘密，最后审查被控侵权人对权利人的商业秘密是否有合法来源。
三、基本案情
原告乖仔公司成立于1995年2月，是一家经营纸制品及其他生活用品的企业。1998年4月，乖仔公司获得国家商标局颁发的“乖仔”商标注册证，核定使用的商品为餐巾纸、卷筒纸。乖仔公司生产的“乖仔”牌系列纸品在广西纸巾行业中市场占有率名列前茅，为广西多家宾馆、酒搂指定用品，并曾获得众多荣誉。包括北方人家饺子馆、老班长酒楼等八家餐饮单位都使用乖仔公司生产的餐巾纸，乖仔公司也分别为这八家单位设计了符合其餐馆特色的餐巾纸及包装袋装潢，并以钱夹式塑料袋为外包装。
2001年10月，李某到乖仔公司工作，任销售业务员。2002年2月24日，乖仔公司同李某、被告王某三方签订了一份《劳动合同担保书》，约定由王某作为李某履行《乖仔公司劳动合同书》的担保人，保证和负责李某切实履行主合同的各项条款，当李某违反合同或乖仔公司的规章制度造成乖仔公司经济损失，且李某拒绝履行合同时，王某愿意承担李某所造成的损失，并按照有关规定代李某向乖仔公司偿还经济损失。次日，乖仔公司与李某签订了《乖仔公司劳动合同书》，其中约定：离、调人员必须保证原所经手的工作无任何遗留问题，原经手的业务资料和涉及公司财务、商业秘密的材料（包括公司文件、记录、设备、制服、财务报表、推销资料和其他财产）全部移交，保证不带走上述任何材料和复印件。保证离开公司后，对有关公司产品生产、开发或公司管理方法、推销计划、不动产或财务情况以及有关公司或公司的任何关联公司的经营保密资料严守机密。三年内不与公司原有的客户发生任何形式的经济往来，保证不向任何人泄露公司的商业秘密和原经手的业务情况，五年内不从事或投资与公司业务有关的项目。如有违反，愿承担全部的法律和经济责任，其赔偿额不少于当事人在乖仔公司任职期间两年收入的总和。李某承诺遵守乖仔公司的上述规定。
2003年3月31日，李某从乖仔公司辞职。后到百万纸厂担任业务员，从事推销餐巾纸工作。2003年4月起，百万纸厂取代乖仔公司向北方人家饺子馆、老班长酒楼等原均为乖仔公司客户的八家餐饮单位提供餐巾纸。与乖仔公司提供的餐巾纸相比，百万纸厂提供给这八家餐饮单位的餐巾纸除了将制造商的名称改为百万纸业，并稍作改动外，包装袋的颜色、文字、图案等均与乖仔公司原先提供的纸制品相同或相似。
经查，百万纸厂是被告王某投资开办的个体工商企业，主要经营生活用纸。 2003年初，王某向南宁市工商局申请该厂开业，南宁市工商局于2003年3月10日发出《企业名称预先核准通知书》，写明百万纸厂的名称保留期自2003年3月10日至2003年9月10日，在保留期内，不得从事经营活动，不得转让。但王某此时已开始以百万纸厂的名义开展经营活动，生产和经营餐巾纸等产品。后百万纸厂于2004年10月20日取得个体工商户营业执照。
后乖仔公司以李某、王某侵犯其商业秘密及侵犯知名商品特有的包装装潢不正当竞争为由，向南宁市中级人民法院起诉。但之后，乖仔公司撤回了对李某的起诉，南宁市中院以裁定书的形式准许了乖仔公司对李某的撤诉。
四、法院审理
南宁市中院经审理后认为，本案当事人双方争议的焦点为：
一、关于乖仔公司所主张的经营信息是否属于其商业秘密。
根据《反不正当竞争法》的规定，要构成商业秘密，必须具备秘密性（不为公众所知悉）、价值性（实用性）及经权利人采取了保密措施三个构成要件。乖仔公司主张其餐巾纸包装袋上的设计文字、图案，其向各个酒家供应餐巾纸的供货信息（供货价格、供货期限），客户的名称、联系方式等信息属于其商业秘密。由于在提供给客户的餐巾纸包装袋上印有版面设计（装潢）文字及图案、客户单位的名称、地址、电话等客户信息，这些内容随着餐巾纸的散发而为公众所知悉，不符合商业秘密的秘密性构成要件，因此不属于商业秘密的范畴。但乖仔公司主张的供货价格、期限应属于其商业秘密。首先，这些信息不为公众所知悉，不可能通过公开渠道为公众知晓；其次，乖仔公司为此采取了保密措施，包括与李某在内的聘用人员签订的劳动合同中规定有保密条款等；再次，该信息具有实用性，供货价格是乖仔公司维系客户的手段，供货期限则可为公司提供已知的客户情报，故可为乖仔公司带来经济利益。因此，乖仔公司所主张的供货价格、期限属于其商业秘密。
二、关于王某是否侵犯乖仔公司的商业秘密、是否侵犯乖仔公司知名商品特有的包装装潢构成不正当竞争的问题。
《反不正当竞争法》第十条第二款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”李某曾在乖仔公司的销售部门工作，可以接触和掌握乖仔公司的商业秘密，但李某违反与乖仔公司签订的《劳动合同书》中关于保密及竞业禁止条款的约定，在从乖仔公司离职后即到与乖仔公司有竞争关系的百万纸厂工作，并将其所掌握的乖仔公司的商业秘密泄露给百万纸厂。而王某作为李某在乖仔公司工作的担保人，明知李某与乖仔公司签订的保密及竞业禁止条款的内容，亦明知李某在乖仔公司的销售部门工作，知晓乖仔公司一定的商业秘密，仍聘用李某为其工作，并使用李某所泄露的乖仔公司的商业秘密从事餐巾纸的生产经营活动，取代乖仔公司供货给乖仔公司的原客户，获取非法利益，其行为违反了《反不正当竞争法》的上述规定，侵犯了乖仔公司的商业秘密，构成不正当竞争。
《反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……。” 乖仔公司为北方人家饺子馆、老班长酒楼等八个客户设计了8种各具特色的餐巾纸包装装潢，这些装潢设计是乖仔公司所特有的。而王某未经乖仔公司许可，擅自使用与乖仔公司设计的包装装潢相同或相近似的包装装潢，其产品足以造成和乖仔公司的产品相混淆，使购买者产生误认。同时从王某的行为及所产生的后果，可以推定乖仔公司的产品为知名商品。故按照上述法律条款的规定，王某未经乖仔公司许可擅自使用与乖仔公司生产的餐巾纸相同的包装装潢，其行为侵犯了乖仔公司的合法权益，构成不正当竞争。
三、关于乖仔公司的诉讼请求是否应予支持的问题。
由于王某采取不正当竞争行为侵害了乖仔公司的合法权益，乖仔公司要求王某停止侵权的主张法院予以支持。根据本案查明的事实，可认定的王某擅自使用的与乖仔公司相同包装装潢的餐巾纸有包括北方人家饺子馆、老班长酒楼等八家餐饮单位所使用的八种，故王某应停止生产使用该八种包装装潢的产品。
至于赔偿损失的请求，由于乖仔公司提出的赔偿数额没有充分的证据证明，法院不予支持。但考虑到王某的侵权行为确给乖仔公司造成一定的经济损失，而乖仔公司因王某侵权所受的损失，或王某因侵权所获利润又无证据证明，故法院在综合考虑王某的主观过错、侵权时间、侵权范围等因素的基础上，酌情予以确定。
综上，法院判决：被告王某立即停止在其生产的餐巾纸上使用与原告乖仔公司为北方人家饺子馆、老班长酒楼等八家餐饮单位所设计、生产的餐巾纸装潢相同或相近似的装潢；被告王某赔偿原告乖仔公司经济损失1.5万元。
判决后王某不服，向广西壮族自治区高级人民法院上诉称：被上诉人乖仔公司在诉讼中向法庭举证的19份证据全部指向李某，却没有举证上诉人对其有何侵权的事实，故一审判决在乖仔公司不起诉李某的情况下，认定李某侵犯了其商业秘密，却要上诉人为李某的行为承担责任是没有法律依据的；被上诉人乖仔公司的产品的包装装潢并没有申请国家知识产权法律的保护，亦没有证据证明其产品是知名产品，故一审法院推定乖仔公司的产品为知名产品，并以此根据《反不正当竞争法》第五条的规定判决上诉人构成不正当竞争错误；一审判决上诉人承担的损害赔偿数额没有法律依据。据此，请求撤销一审判决，驳回被上诉人乖仔公司的诉讼请求。乖仔公司则同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，二审法院归纳双方当事人在二审中的争议焦点为：王某是否侵犯了乖仔公司的商业秘密；乖仔公司生产的餐巾纸是否属于知名商品；王某是否侵犯了乖仔公司知名商品特有的包装装潢专有权，构成不正当竞争；以及一审判决确定的赔偿数额是否有法律和事实依据。
二审法院经审理后，对案件事实的认定与一审基本相同：即乖仔公司的供货价格、期限属于其商业秘密；李某违反劳动合同中有关保守商业秘密的要求，披露、允许百万纸厂使用其所掌握的商业秘密，构成对乖仔公司商业秘密的侵犯；王某明知李某与乖仔公司的保密约定，明知李某存在违反劳动合同约定的行为，却仍获取、使用李某披露的商业秘密，并授权李某以百万纸厂的名义使用与乖仔公司相同的合同样式与客户签订供货合同，王某的行为构成对乖仔公司商业秘密的侵犯；根据乖仔公司提供的包括“荣誉证书”等相关证据，可认定其生产的餐巾纸为知名商品，且“乖仔”牌餐巾纸的包装装潢属于乖仔公司特有，因知名商品特有的包装装潢专有权是经营者在经营过程中产生的一种知识产权，不需要国家有关部门认定或授予，故王某上诉称乖仔公司餐巾纸的包装装潢没有申请国家知识产权法律的保护，不应受法律保护的主张不成立；而王某擅自使用与乖仔公司知名商品相同或相近似的包装装潢从事餐巾纸经营的行为已损害乖仔公司的利益，其行为构成不正当竞争；损害赔偿方面，一审法院在考虑了王某的主观过错、侵权时间、侵权范围等因素，酌情予以确定的数额也并无不当。
故综上所述，广西壮族自治区人民法院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。
五、律师点评
本案中，在判断关于被告王某是否侵犯原告乖仔公司的商业秘密，是否侵犯乖仔公司知名商品特有的包装装潢构成不正当竞争的问题时，法院依据《反不正当竞争法》第十条第二款规定认定了王某的行为构成对乖仔公司商业秘密的侵权。那么，哪些行为构成商业秘密侵权，被控侵权人又能以何种免责事由来摆脱自己的侵权责任呢？
根据河南省高级人民法院《商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》第二条关于商业秘密侵权行为的认定的规定，认定某一行为是否构成商业秘密侵权行为，可以依以下步骤进行：
首先，应审查权利人所诉受到侵害的技术、经营信息是否构成有效的商业秘密。该项审查工作应查明权利人主张的受到侵害的商业秘密是否实际存在，是否具备商业秘密的法律特征，以及该商业秘密的具体内容和表现形式，即权利人商业秘密的“秘密点”所在。
其次，查明被控侵权人所使用的技术、经营信息与权利人的商业秘密是否相同或类似。
再次，查明被控侵权人是否实施法律所禁止的行为以获取权利人的商业秘密。根据《反不正当竞争法》第十条以及有关商业秘密的法律规定，侵犯权利人商业秘密的行为主要表现为：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）与权利人有业务关系的单位和个人违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；（5）第三人在明知或者应知上述所列违法行为，却仍获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密；（5）被控侵权人从其他侵权人处取得并使用明知为权利人商业秘密的技术和经营信息；（6）法律规定的其他侵犯商业秘密的行为。
最后，审查被控侵权人对权利人的商业秘密是否有合法来源。包括：被控侵权人自行创造、构思出与权利人相同的商业秘密；从其他合法权利人受让的商业秘密（如继承、转让等）；在权利人疏忽情况下善意取得商业秘密；商业秘密权利用尽；商业秘密的有形产品在市场流通过程中，被控侵权人的获取、销售、使用行为；被控侵权人通过反向工程取得商业秘密（反向工程是指对合法取得的终端产品的拆卸、破解，从而得出其构造、成分以及制造方法或工艺的行为）。但应注意的是，接触、了解权利人技术秘密的人员通过回忆、拆解终端产品获取权利人技术秘密的行为，不构成反向工程。
编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。