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关于印发《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定(试行)》的通知

时间:2024-07-25 02:27:36 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9674
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关于印发《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定(试行)》的通知

中国证券监督管理委员会


关于印发《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定(试行)》的通知

各省、自治区、直辖市、计划单列市证监局,上海、深圳证券监管专员办事处,各证券、期货交易所,中国证券登记结算有限公司,中国证券业、期货业协会,会内各部门:

为了贯彻落实《中华人民共和国行政许可法》,进一步规范证监会及其派出机构实施行政许可的行为,完善证券期货行政许可实施程序制度,制定了《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定(试行)》,现印发给你们,请遵照执行。对在执行过程中遇到的问题,请及时报告。

中国证券监督管理委员会

二○○四年七月一日




中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定(试行)



 第一章 总则



  第一条 为了规范中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)实施行政许可行为,完善证券期货行政许可实施程序制度,根据《中华人民共和国行政许可法》,制定本规定。

  第二条 本规定所称行政许可,是指中国证监会根据公民、法人或者其他组织(以下称申请人)的申请,经依法审查,准予其从事证券期货市场特定活动的行为。

  第三条 中国证监会实施行政许可的程序适用本规定。
  申请人依法取得行政许可后,申请变更行政许可以及延续行政许可有效期的,适用本规定。

  第四条 中国证监会依照法定的权限、范围、条件和程序实施行政许可。

  第五条 中国证监会实施行政许可,遵循公开、公平、公正的原则。

  第六条 中国证监会实施行政许可,遵循便民的原则,提高办事效率,提供优质服务。

  第七条 中国证监会依法可以授权派出机构、证券、期货交易所实施行政许可。授权实施的行政许可,以被授权单位的名义作出行政许可决定。

  第八条 中国证监会实施行政许可实行统一受理,统一送达,一次告知补正,说明理由,公示等制度。


 第二章 一般程序



 第一节 受理



  第九条 中国证监会实行行政许可统一受理制度,由专门的机构(以下称受理部门)办理行政许可申请受理事项。
  受理一般包括行政许可申请书及有关申请材料(以下称申请材料)的接收、登记、核对、补正,作出受理或者不予受理决定,告知、送达受理或者不予受理决定等环节。

  第十条 申请人提交申请材料,受理部门应当要求申请人出示单位介绍信、身份证等身份证明文件,并予以核对。申请人委托他人提交申请材料的,受理部门还应当要求受托人提交申请人的授权委托书,出示受托人的身份证明文件。
  受理部门指导申请人或者其受托人对照《行政许可项目目录》和《申请材料目录》进行自我核查,申请人或者其受托人确认申请事项属于中国证监会行政许可项目且没有遗漏有关申请材料后,由申请人或者其受托人填写《申请材料情况登记表》。
  申请人通过信函方式提交申请材料的,应当附上详细、准确的联系方式并确定送达方式。

  第十一条 受理部门指导申请人对照《行政许可项目目录》和《申请材料目录》,发现申请事项依法不需要取得行政许可或者申请事项依法不属于中国证监会职权范围的,应当即时告知申请人不予受理,并出具不予受理通知。申请事项依法不属于中国证监会职权范围的,还应当同时告知申请人向有关行政机关申请。

  第十二条 受理部门接收申请材料应当及时办理登记手续。登记内容至少应当包括:申请人的名称或者姓名,申请材料的名称、数量,申请材料接收日期,具体负责审查申请材料的部门(以下称审查部门)等。

  第十三条 受理部门接收申请材料并登记完毕后,应当为申请人开具申请材料接收凭证。
  申请材料接收凭证应当注明申请人的名称或者姓名,收取申请材料的名称、数量、日期等以及五个工作日内告知申请人是否受理或者需要补正有关申请材料的情况。

  第十四条 受理部门应当在开具申请材料接收凭证的当日填写行政许可工作单,并通知审查部门立即领取申请材料、行政许可工作单和《申请材料情况登记表》。
  行政许可工作单包括申请人的名称或者姓名,申请材料的名称、数量,送转的审查部门,以及受理、审查、决定、送达等各个环节的必要信息。
  行政许可工作单是确定行政许可工作流程、划分受理部门和审查部门职责的重要依据,受理部门和审查部门应当逐项如实填写。

  第十五条 除本规定第十一条规定的由受理部门当场决定不予受理申请的情形、第三章规定适用简易程序的行政许可以及第三十七条规定的由派出机构进行初步审查的行政许可外,是否受理行政许可申请应当由审查部门审查后决定。
  审查部门收到受理部门送转的申请材料后,应当及时安排审查工作人员对申请材料是否齐全或者是否符合法定形式进行审查。

  第十六条 审查部门对申请材料进行形式审查,需要申请人补正申请材料的,审查部门应当自受理部门出具申请材料接收凭证之日起五个工作日内一次性提出全部补正要求。审查部门不得多次要求申请人补正申请材料。

  第十七条 需要申请人补正申请材料的,经审查部门有关处室负责人签字同意后将需要申请人补正的内容告知受理部门,由受理部门制作补正通知。申请人补正申请材料需要使用已提交申请材料的,审查部门将申请材料送回受理部门,由受理部门将申请材料退回申请人并予以登记。
  申请人应当自补正通知发出之日起三十个工作日内提交补正申请材料。

  第十八条 受理部门负责接收、登记申请人按照要求提交的补正申请材料,并于接收当日送转审查部门。

  第十九条 在作出受理申请决定之前申请人要求撤回申请材料的,受理部门应当检查并留存申请人或者其受托人的身份证明文件(或复印件)或者授权委托书、撤回申请材料的申请,收回申请材料接收凭证,经登记后将申请材料退回申请人。

  第二十条 申请事项属于中国证监会职权范围,申请材料齐全、符合法定形式的,审查部门应当作出受理申请的决定。决定受理申请的,由受理部门制作受理通知。
  决定受理的申请,按照法律、行政法规的规定,申请人应当交纳有关费用的,受理部门应当通知申请人先行交费,凭交费凭证领取受理通知。

  第二十一条 申请人有下列情形之一的,审查部门作出不予受理申请决定:
  (一)通知申请人补正申请材料,申请人在三十个工作日内未能提交全部补正申请材料的;
  (二)申请人在三十个工作日内提交的补正申请材料仍然不齐全或者仍然不符合法定形式的;
  (三)法律、行政法规及中国证监会规定的其他应当作出不予受理申请决定的情形。
  决定不予受理申请的,审查部门说明不予受理的理由,由受理部门制作不予受理通知,告知申请人或者其受托人取回申请材料,同时受理部门应当留存一份申请材料或者申请材料的复印件。

  第二十二条 审查部门应当自受理部门出具申请材料接收凭证之日起五个工作日内或者接收全部补正申请材料之日起二个工作日内作出受理或者不予受理申请决定,逾期不作出决定或者不告知申请人补正申请材料的,自出具申请材料接收凭证之日起即为受理。


 第二节 审查



  第二十三条 审查部门作出受理申请决定后,应当立即立卷建档,安排审查工作人员按照内部工作流程对申请人提交的申请材料进行审查。

  第二十四条 审查部门在审查申请材料过程中,认为需要申请人作出书面说明、解释的,原则上应当将问题一次汇总成书面反馈意见。确需由申请人作出进一步说明、解释的,审查部门可以提出第二次书面反馈意见,并要求申请人在书面反馈意见发出之日起三十个工作日内提交书面回复意见。
  申请人的书面回复意见不明确,情况复杂,审查部门难以作出准确判断的,经中国证监会负责人批准,可以增加书面反馈的次数,并要求申请人在书面反馈意见发出之日起三十个工作日内提交书面回复意见。
  书面反馈意见经审查部门负责人签发后送受理部门,由受理部门告知、送达申请人。根据工作需要,书面反馈意见可以抄送有关派出机构。申请人提交的书面回复意见,由受理部门负责接收、登记并送转审查部门。
  审查部门负责审查申请材料的工作人员在书面反馈意见告知、送达申请人之前,不得就申请事项主动与申请人或者其受托人进行接触。

  第二十五条 需要申请人当面就其提交的书面回复意见作出说明、解释的,审查部门应当在办公场所与申请人、申请人聘请的中介机构或者申请人的受托人进行会谈,涉及重大问题的,审查部门应当做好会谈记录。

  第二十六条 审查部门在审查申请材料过程中,可以就相关专业问题向中国证监会会内有关部门或者其他有关单位征询意见。会内有关部门应当根据审查部门的要求在收到征询文件后二至七个工作日内作出答复。

  第二十七条 审查部门在审查申请材料过程中,依据法定条件和程序,可以直接或者委托派出机构对申请材料的有关内容进行实地核查。
  对有关举报材料,可以通过下列方式进行核查:
  (一)要求申请人作出书面说明;
  (二)要求负有法定职责的有关中介机构作出书面说明;
  (三)由中国证监会及其派出机构委托有关中介机构进行实地核查;
  (四)由中国证监会或者派出机构直接进行实地核查;
  (五)法律、行政法规以及中国证监会规定的其他核查方式。
  需要实地核查的,中国证监会及其派出机构应当指派两名以上工作人员进行核查。
  经核查发现申请人涉嫌违法违规的,由审查部门建议立案查处或者移送有关部门进行查处。
  审查部门在作出核查决定及核查结束后,应当及时将有关情况告知受理部门。

  第二十八条 依法需要专家评审的行政许可,由审查部门负责组织召开专家评审会议,并记录、整理专家的评审意见。


 第三节 决定



  第二十九条 在审查申请材料过程中,申请人有下列情形之一的,应当作出终止审查的决定:
  (一)申请人是公民,该公民死亡或者丧失行为能力的;
  (二)申请人是法人或者其他组织,该法人或者其他组织依法终止的;
  (三)申请人主动要求撤回申请材料的;
  (四)申请人未在本规定第二十四条规定的三十个工作日内作出进一步说明、解释的;

  第三十条 审查部门认为符合前条规定应当终止审查的,提出终止审查建议,报请中国证监会负责人签发终止审查通知。
  申请人主动要求撤回申请材料的,应当向受理部门提交书面申请,由受理部门送转审查部门。签发终止审查通知的,审查部门应当将申请材料送转受理部门退回申请人。

  第三十一条 审查部门应当在行政许可期限届满前五个工作日,根据申请人的申请是否符合法定条件、标准,提出准予或者不予行政许可的建议,报请中国证监会负责人签发准予或者不予行政许可决定。
  作出不予行政许可决定的,应当在不予行政许可决定中说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

  第三十二条 作出准予行政许可的决定,需要颁发行政许可证件的,应当向申请人颁发下列行政许可证件:
  (一)中国证监会的批准文件;
  (二)资格证、资质证或者其他合格证书;
  (三)许可证、执照或者其他许可证书;
  (四)法律、行政法规规定的其他行政许可证件。


 第三章 简易程序



  第三十三条 事项简单、审查标准明确、申请材料采用格式文本的行政许可,其实施程序适用本章规定。

  第三十四条 适用简易程序的行政许可,受理部门当场进行形式审查,并直接作出受理的决定或者提出补正申请材料的要求。申请材料存在可以当场更正的错误的,受理部门应当允许申请人当场更正。

  第三十五条 适用简易程序并已决定受理的行政许可,由审查部门进行审查。审查部门在审查过程中,可以向申请人口头提出申请材料中存在的问题,要求申请人进行说明、解释,并应当做好相关记录后签字保存。确需书面反馈意见的,按照本规定第二十四条的规定办理。

  第三十六条 适用简易程序的行政许可,由审查部门根据中国证监会负责人的授权,作出准予或者不予行政许可决定,并加盖中国证监会印章。


 第四章 特殊程序



  第三十七条 派出机构进行初步审查,中国证监会进行复审并作出决定的行政许可,由派出机构按照本规定第二章第一节的有关规定接收、登记申请材料,作出是否受理的决定并送达申请人。
  派出机构应当在规定的期限内将初步审查意见和全部申请材料及行政许可工作单报送审查部门。
  审查部门根据审查情况和派出机构的初步审查意见,提出准予或者不予行政许可的建议,报请中国证监会负责人签发准予或者不予行政许可决定。

  第三十八条 中国证监会审查、需要派出机构出具书面意见的行政许可,由受理部门接收、登记申请材料,审查部门决定是否受理。
  派出机构在规定的期限内出具书面意见,并将书面意见报送审查部门。
  审查部门根据审查情况和派出机构的意见,提出准予或者不予行政许可的建议,报请中国证监会负责人签发准予或者不予行政许可决定。

  第三十九条 本规定所称联合行政许可,是指中国证监会和其他行政机关依法应当共同进行审查并作出决定的行政许可。

  第四十条 中国证监会主办的联合行政许可,由受理部门接收、登记申请材料,审查部门决定是否受理。
  审查部门经审查,报请中国证监会负责人同意后,由受理部门将申请材料移送有关行政机关审查会签。有关行政机关审查会签完毕后,中国证监会根据会签情况作出准予或者不予行政许可决定。

  第四十一条 其他行政机关主办的联合行政许可,由受理部门接收、登记申请材料后转送审查部门。
  审查部门经审查,报请中国证监会负责人会签后,由受理部门退回主办行政机关或者转送其他需要会签的行政机关。


 第五章 期限与送达



  第四十二条 除本规定第四章规定的由派出机构进行初步审查的行政许可、联合行政许可外,中国证监会实施行政许可应当自受理申请之日起二十个工作日内作出行政许可决定。二十个工作日内不能作出行政许可决定的,经中国证监会负责人批准,可以延长十个工作日,并由受理部门将延长期限的理由告知申请人。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

  第四十三条 派出机构进行初步审查,中国证监会进行复审并作出决定的行政许可,派出机构应当自其受理行政许可申请之日起二十个工作日内审查完毕并向中国证监会报送初步审查意见和全部申请材料。中国证监会应当自接收前述材料之日起二十个工作日内作出行政许可决定。

  第四十四条 审查部门需要申请人对申请材料中存在的问题进行说明、解释的,自书面反馈意见发出之日起到受理部门接收申请人书面回复意见的时间不计算在本章规定的期限内。

  第四十五条 需要对行政许可申请进行实地核查或者对有关举报材料进行核查的,自审查部门作出核查决定之日起到核查结束的时间不计算在本章规定的期限内。

  第四十六条 依法需要专家评审的行政许可,自书面通知专家参加评审会议之日起到评审会议结束所需的时间不计算在本章规定的期限内。受理部门应当将专家评审会议所需时间在受理通知书中注明。

  第四十七条 作出准予或者不予行政许可的决定,应当自作出决定之日起十个工作日内向申请人送达本规定第三十二条规定的行政许可证件或者不予行政许可的书面决定。

  第四十八条 在行政许可受理、审查环节出具的申请材料接收凭证,送达的补正通知、受理通知、不予受理通知、书面反馈意见等行政许可文件,受理部门应当加盖中国证监会行政许可专用章。
  由派出机构进行初步审查的行政许可,派出机构在受理环节出具的有关行政许可文件应使用加盖中国证监会行政许可专用章的函件。
  在行政许可决定环节送达的终止审查通知、本规定第三十二条规定的行政许可证件以及不予行政许可书面决定等,受理部门应当加盖中国证监会印章。
  中国证监会作出不予受理决定和不予行政许可决定的,受理部门还应当在相应文书上印明申请人举报投诉的途径。

  第四十九条 补正通知、受理通知、不予受理通知、书面反馈意见、终止审查通知、本规定第三十二条规定的行政许可证件、不予行政许可书面决定等行政许可文件,由受理部门按照申请人选定的联系方式和送达方式统一告知、送达申请人,受理部门应当对送达的情况进行记录并存档。
  依据本规定第三十七条、第三十八条作出的行政许可书面决定,还应当同时抄送有关派出机构。

  第五十条 行政许可文件可以通过邮寄、申请人自行领取、申请人委托他人领取、公告等方式送达申请人。

  第五十一条 申请人要求邮寄送达行政许可文件的,受理部门应当采用挂号信或者特快专递的方式送达,并应当附送达回证,在挂号信或者特快专递的封面写明行政许可文件的名称。受理部门应当及时向邮政部门索要证明申请人签收的邮政部门回执。

  第五十二条 申请人自行领取行政许可文件的,受理部门应当要求申请人出示单位介绍信、身份证等身份证明文件并予以签收。申请人委托他人领取的,受理部门应当要求受托人出示申请人的授权委托书、受托人的身份证明文件并予以签收。受理部门应当留存申请人、申请人的受托人的身份证明文件的原件或者复印件。

  第五十三条 申请人在接到领取通知五个工作日内不领取行政许可文件且受理部门无法通过邮寄等方式送达的,可以公告送达。自公告之日起,经过六十日,即视为送达。


 第六章 公示



  第五十四条 行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要申请人提交的全部申请材料的目录和申请书示范文本等应当进行公示,以方便申请人查阅。
  依法应当举行国家考试,赋予公民从事有关证券期货业务特定资格的,应当事先公示资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。

  第五十五条 中国证监会采取下列方式进行公示:
  (一)在中国证监会互联网站上公布;
  (二)印制行政许可手册,并放置在办公场所;
  (三)在办公场所张贴;
  (四)其他有效便捷的公示方式。

  第五十六条 审查部门负责及时提供应当公示的内容,包括新设定行政许可或者变更已有的行政许可的相关内容。
  受理部门根据审查部门提供的公示内容,组织中国证监会信息管理、后勤管理等部门具体办理公示事宜。

  第五十七条 申请人要求中国证监会对公示内容予以说明、解释的,由审查部门负责说明、解释,提供准确、可靠的信息。
  审查部门应当创造条件,建立健全定期或者不定期的接待申请人制度,负责解答申请人提出的行政许可事项咨询事宜。

  第五十八条 除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私外,受理部门应当将中国证监会及其派出机构作出的准予行政许可决定按月送交信息管理部门在中国证监会互联网站上公布。
  中国证监会定期出版公告,收录中国证监会及其派出机构作出的准予行政许可决定。
  派出机构作出的准予和不予行政许可决定应当在作出该行政许可决定之日起十个工作日内抄报受理部门和相关审查部门。
  受理部门负责接待有关单位和个人查询中国证监会及其派出机构作出的准予行政许可决定。


 第七章 档案管理和统计



  第五十九条 受理部门和审查部门应当加强行政许可实施过程中的档案管理,按照中国证监会统一制定的档案管理办法,保存各种行政许可原始资料。

  第六十条 审查部门负责整理审查行政许可过程中部门内部留存的文件,包括申请材料、补正申请材料、内部会议讨论纪要、申请人书面回复意见、与申请人的会谈记录、专家评审会议记录、核查报告等,并移送受理部门。
  受理部门负责整理由其送达的行政许可文件的原件或者复印件、有关行政许可登记表、工作单等,并负责接收经审查部门整理的文件。
  受理部门应当定期向中国证监会档案管理部门移交整理后的全部档案材料,由档案管理部门予以保管。

  第六十一条 受理部门应当定期统计不同种类行政许可、受理和不予受理行政许可决定、终止审查决定、准予和不予行政许可决定的数量,汇总不予受理、终止审查、不予行政许可以及需要延长审查时间的理由,并将统计结果定期在中国证监会系统内一定范围内通报。


 第八章 附则



  第六十二条 受理部门、审查部门、信息管理部门、派出机构应当根据本规定,制定和完善内部工作细则和流程,做好工作衔接,建立行政许可信息电子网络共享机制,实施行政许可电子化管理,提高办事效率。
  被授权的派出机构及证券、期货交易所实施行政许可,由派出机构及证券、期货交易所根据本单位的实际情况,参照本规定制定具体实施程序并予以公布。派出机构及证券、期货交易所制定的实施程序规定应当报中国证监会备案。

  第六十三条 其他法律、行政法规对有关行政许可实施程序另有规定且不与《中华人民共和国行政许可法》相抵触的,按照其他法律、行政法规规定的程序执行。
  本规定有原则规定,中国证监会规章及规范性文件有具体程序规定的,按照具体程序规定执行。
  本规定第三章、第四章未作出规定的其他程序,适用第二章的规定。

  第六十四条 中国证监会有关部门及其派出机构在实施行政许可活动中违反本规定的,依照《中国证监会行政许可执法监督暂行规定》(证监发[2004]45号)进行处理。

  第六十五条 本规定自2004年7月1日起施行。



民事诉讼证据在适用中存在的问题


一、证明责任的属性与司法解释内容的兼容
证明责任,又称举证责任,是指当事人就诉讼上的特定待定事实,根据证明责任分配规则,为了满足法官形成某种确信心证的需要所应负担的相应责任。我国民事诉讼证据制度中仅管以“谁主张,谁举证”的责任原则为基本点,但法官都以裁判者的角色居中裁判,享有“心证”的职权。证明责任又分为行为责任和结果责任,证明责任是指当事人为避免不利裁判所承担风险而向法院提供证据证明其主张的事实存在的责任。而行为责任却包括了主张责任与证据提供责任两方面的内容。其中:主张责任是当事人为赢得胜诉,向法院提出自己的利于自己事实的一种根据。主张责任一般先于提供责任而产生。当事人在提出诉讼请求之后,其主张事实根据就必然涉及证明责任的问题。我们通常所称的行为责任的转移,则是指行为责任中的证据提供责任的转移,而主张责任则作为一种权属能力,构成未然的结果责任产生的成因,不发生转移问题。因此,当事人一方提出请求,必须要有主张其请求原因的存在,否则其请求即失去依据,而有遭受不利裁判的风险。当事人在诉讼上既享有主张之权利,亦必为享有此种权利而承担提供证据的义务,这就是“主观上的证明责任”的实质内涵。在《民事诉讼若干规定》的第一条即规定:“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉,应当附有符合起诉条件的相应证据材料”。本条规定,即指行为意义上的证明责任通常属原告一方,即本诉的原告与反诉的原告。《民诉法》第108条又规定了起诉的条件,却没有从提供相应的证据加以规定,也就是说:《民诉法》第108条并没有从负有行为意义上的证明责任来加以设置、规定,所以,本条立法弥补了这种缺陷。为了更好地、正确地适用《民事证据若干规定》的第二条与第七条规定,针对当事人的诉讼请求以及相应法律的根据及相应的证据,本条规定有助于法官从实体法的角度对具体当事人的证明责任加以确认。这些也是实行证据交换以及在法庭上由法官对证据进行调查的必要前提条件。证明责任分配是确定由哪一方当事人承担证明责任的固定规则,基于这一规则,证明责任归于特定的一方当事人实际负担,作为诉讼上的原告,在起诉时提供相应的证据材料,主要是基于为法官确认当事人具体的证明责任作准备。否则,由法官依职权确认的待证事实尚不明确且当事人对事实争执点和法律争执点均持有不同意见,会给及时开展证据交换带来负面影响。但该司法解释对法官在哪一阶段依职权确认证据没有明确的规定,为了便于及时审结,可以在一审辩论终结的前提出,如果一审辩论终结后在要求进行证据交换,法官可以不予准许,这样便于与该司法解释的第35条衔接。《民事诉讼证据的若干规定》第35条事实上是对举证时限的一种例外规定。但第32条规定被告在答辩期届满前应当提出书面的答辩,但未硬性规定其必须提供相应的证据,也就无法避免举证时限上有效地对其加以制约的一种情况,可以这样说《民事诉讼若干规定》在此存在着重大缺陷。行为责任从主观上、程序上和动态上反映了证明责任的内容。随着诉讼活动的开展,行为意义上的证明责任会发生转移。所以,行为责任此时在程序上呈现为动态,它随着庭审过程的不断深入而转移于当事人之间。在诉讼上,这种证明责任是否由一方转移给相对一方当事人,主要取决于在对某一当事人提供证据进行质证过程中,是否能够促使法官满足确信其心证的要求。在此,《规定》的第二条二款规定:“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。它体现的是证明责任的一种结果责任。
所谓结果责任,亦称客观的证明责任,或称实质上的证明责任,它指当诉讼进行到终结而案件事实仍处于真伪不明状态时,主张事实的人则要为此承担不利的诉讼后果。对行为责任的履行,其目的是为了防止结果责任出现。承担结果意义上证明责任的可能性的存在,是促成当事人必须履行行为意义上的证明责任原因。该种原因可以从两方面加以分析,承担行为责任的系在原因是法律规定当事人对自己的所主张的事实应当提供证据证明,其内在原因是为了避免当出现事实真伪不明状态时对其可能造成的不利诉讼后果。行为责任的履行正是适应了这一裁判机制。因此,当事人在提供证据证明他所主张的事实,并为法院所接受之后,即履行了行为责任,其法律效果是避免承担不利的诉讼后果。
由此可知,证明责任在本质上具有双重性,即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任,前者指当事人对所主张的事实负有提供证据的责任;后者指当事实处于真伪不明状态时,主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。所以,证明责任的法律性质为败诉风险负担。
二、对当事人证明责任的司法救济与限定
在诉讼上由于实际证据裁判主义,凡当事人提出诉讼请求,必须就这种诉讼请求所根据的事实主张提出证据加以证明,凡未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的,该诉讼请求就不能得到裁判上的支持。
《民事诉讼证据若干规定》更加明确了当事人的证明责任以及不能提供有效证据证明其事实主张所应当承担的不利诉讼后果。据此,应从证明责任的角度将审判上所认定的案件事实与客观上所实际发生的那种事实在一些情况下相互区别,以客观地反映诉讼论在审判上的这种特殊性。为此,《规定》第3条针对我国目前当事人证明意识和证明能力上所出现的薄弱环节,要求人民法院应当在诉讼上负有向当事人阐明证明的要求及其法律后果的职责,以促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地提供证据。
在民事诉讼中,当事人对提供证据证明其事实主张的行为能力将在相当程度上直接决定着诉讼后果。我国目前法官的总体素质尚无法保障在当事人因客观因素证明能力受限制时,一方面予以必要救济,另一方面还要同时保障在诉讼上给双方当事人提供平等攻击与防御的机会。当事人委托律师为其诉讼代理人的,经当事人申请,人民法院可以签发调查令,由委托律师调取证据。调查令因故未使用或者被调查人不能提供证据的,应当在调查令的有效期间届满后缴还人民法院,并说明未使用或者被调查人不能提供证据的情况。作为诉讼证据的合法性问题,由作为一方当事人的律师前去调查,收集是欠妥当的,因为,由法官发出的这种命令,应针对诉讼外的第三人,而由一方当事人的律师持有这种命令向诉讼外第三人收集、调查证据,将有损司法的权威性,还极有可能危及有关证据来源的可信度。《规定》第17条对此作出了明确的规定:“符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案资料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料?这些特殊的例外情形,并不等于人民法院由此而成为证明主体或者举证主体,并且即使由人民法院依照当事人申请调查收集的证据,也是作为提出申请的一方当事人所提供的证据来看。
三、当事人证明责任的免除与启动程序
我国《民诉法》第64条明确规定了“谁主张、谁举证”这一原则。但在审判实践中,并非为当事人主张的所有事实都需要提供证据加以证明,有些情况下,对某些事实不需证据证明即可被视为真实,并免除有关当事人的证明责任。在这种情况下,法院依职权对有关当事人的事实主张采用司法认知,从而导致免除该有关当事人证明责任的诉讼效果的产生。法律规定当事人对自己提出的主张承担证明责任,其目的是通过当事人的证明能力,帮助人民法院查明案件事实,分清是非责任,正确处理案件。如果案件中的某些事实已经清楚,不必再由当事人负责证明,则可免除当事人的证明责任,证明责任的免除也是民事诉讼证据制度的重要内容。此外,该司法解释第8条所规定的当事人的处认亦应当属于免除相对一方当事人证明责任的范畴。
当人民法院对某一事项采用司法认知时,势必在当事人之间的抗辩对峙关系上造成某种失衡状况。因为,司法认知的采纳,意味着有关事实不需证据即可被认为系一种真实,从而免除了有关当事人的证明负担。根据《规定》第9条2款,除了第9条1款(二)项规定的自然规律及定理外,在当事人有相反证据足以推翻这些事实的情况下,这些原本属于负证事实,将按证明责任分配规则由当事人恢复其证明责任,以便于相对一方当事人提出的反证相抗辩,其反证是否能够构成足以推翻原免证事实,则由法官根据自由心证作出判断。所谓无需举证,是指在审判上免除了当事人的证明责任或证明负担。在诉讼效果上,产生这种负证事实应当与法官依职权在审判上予以认知或接受这些事实为真实来看待,其效果是,无需当事人的提供证据以及经过法庭辩论便可直接将这些事实作为裁判的基础。
由法院依职权采用司法认知,其对象一般限于应当予以认知的那些事项。而属于法院可以予以认知以及当事人认为应当属于认知范围的事项,一般以当事人的主动申请为条件。在立法上应当明确法官采用司法认知的程序规则,除了法官可依职权对某事项直接进行司法认知外,还应允许当事人就与待证事实有关的事项申请采用司法认知,同时赋予相对一方当事人享有抗辩权。
根据我国现实国情与证据法的法理,对于免证事实应当设置相应的操作程序。对于众知的事实,自然规律及定理,当事人的自认,可由法官依职权加以认定;对于推定事实,已为法院发生法律效力的裁判所确认的事实,已为仲裁机构生效裁决所确认的事实,已为有效公证文书所证明的事实,由当事人申请法官予以认知,当事人在申请时,应当提供必要的证据或信息材料。另外,在一定条件下,对于有关特殊定理以及当事人的自认,亦可采取由当事人申请认知的方式。
四、当事人证明责任分配的基本原则
我国的《民事诉讼法》第64条1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据?此条规定设定了证明责任分担的一般原则。但是,仅此一项原则性规定,显得过于笼统,可操作性不强。《规定》指出:“案件的同一事实,除举证责任倒置外,由提出主张的一方当事人首先举证,然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的,对这一事实可以认定;提出足以推翻前一事实的证据的,再转由提出主张的当事人继续举证”。然而,这一解释中有关证明责任分配的设置,是在处理当事从在证明时的主张责任与行为责任之间关系,以及产生的相应的后果,仍然不能圆满地解决各种纷繁复杂的证明责任分配问题,如果在实践中当待证事实处于积极和消极状态时,仍按证明责任的一般规则就当事人的主张责任来分配证明责任或负担,在许多情形下是显失公平的。
民事诉讼中证明责任分配的问题非常复杂,在审判实践中的一些特殊情况下,存在看不属于法律和司法解释规定的证明责任倒置,依照证明责任分配的一般规则又无法确定证明责任负担的情形。为此,《规定》第7条规定,在这种情况下,由人民法院根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人证明能力等因素确定证明责任的承担。该条规定是在有关法律、司法解释的适用前提基础上,赋予法官据情根据民法的基本原则和相应的规则,决定有关证据的证明责任分配的权力,是法官享有一定幅度自由裁量权的体现,该条规则的具体适用是有层次的效力性和适用前后顺序的排列性,只有出现了有关法律没有规定的情形,并且《规定》和其他司法解释仍无法具体确定当事人的证明责任负担时,法官按照审判职能又不得拒绝裁判,只有在这种情形下,人民法院才可以根据民法上的公平原则与诚实信用原则,并结合当事人的证明能力等因素来具体确定证明责任的具体分配。有的因素属于主观因素,有的属于客观上的因素,当一个涉及相同的待证事实时,一方当事人所主张的合同内容系采用口头方式订立的,相比较就证明难易程度而言,后者所遇到的难度应当大于前者;再如,与证据的远近距离而言,当患者主张医疗机构并未对症下药,造成巨额医疗费用而构成侵权时,就这一待证事实而言,医疗机构较患者更接近于有关证据。

四川纳溪法院 兰平 李林炜

菏泽市通用语言文字应用管理办法

山东省菏泽市人民政府


菏泽市通用语言文字应用管理办法


第2号


《菏泽市通用语言文字应用管理办法》已经2012年3月6日市政府第2次常务会议研究通过,现予发布。



市长:

二○一二年四月二十日  



菏泽市通用语言文字应用管理办法

  第一条 为加强国家通用语言文字管理,促进语言文字规范化、标准化,更好地为经济建设和社会发展服务,根据《中华人民共和国国家通用语言文字法》和《山东省实施<中华人民共和国国家通用语言文字法>办法》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内国家通用语言文字的使用和管理工作。
  第三条 本办法所称国家通用语言文字是指普通话和规范汉字。
  第四条 市、县区人民政府语言文字工作部门负责本行政区域内国家通用语言文字的宣传、指导、协调和监督管理工作。
  文化广电新闻出版、教育、工商、民政、城管、质量技术监督、文化市场综合执法等部门,依照法定职责,协助做好使用国家通用语言文字工作。 
  第五条 各级人民政府应当将推广普及普通话和汉字规范化工作列入教育督导和学校评估的内容。
  学校及其他教育机构应当将推广普及普通话和汉字规范化工作纳入教育教学基本内容和常规管理。 
  第六条 国家机关工作人员在公务活动中应当使用普通话。
  第七条 商业、邮政、通信、文化、交通、旅游、银行、证券、保险、医疗等公共服务行业及其工作人员面向公众服务时,应当使用普通话和规范汉字。
  第八条 使用国家通用语言文字应当执行国家颁布的规范和标准。
  下列情形应当以国家通用语言文字为基本用语用字: 
  (一)公文、公用印章、标牌、标志牌、指示牌、名称牌、标语牌以及公务用名片用字;  
  (二)广告、招牌、告示、会标用字;  
  (三)汉语文出版物及其他汉语信息技术产品用语用字;  
  (四)广播影视用语用字;  
  (五)商品名称、包装说明、商标标识及使用说明用字;  
  (六)课堂教学、板报、试题试卷用语用字;  
  (七)地名、公共设施、企事业单位名称用字;  
  (八)执照、票据、报表、病历、处方、体检报告用字;  
  (九)法律、法规和规章规定的其他情形。  
  第九条 提倡公共场所题词和招牌中的手书字使用规范汉字。
  第十条 除法律、法规和规章另有规定外,社会公共用字不得使用下列汉字:
  (一)已简化的繁体字;
  (二)已淘汰的异体字和旧字形; 
  (三)已废止的《第二次汉字简化方案(草案)》中的简化字; 
  (四)已更改的生僻地名和旧译计量单位名称用字; 
  (五)有损社会文化环境,带有不良文化倾向的用字以及错别字。  
  第十一条 使用汉字、标点符号、汉语拼音等语言文字,应当执行以下标准:
  (一)汉语拼音以1958年第一届全国人民代表大会第五次会议通过的《汉语拼音方案》为准; 
  (二)简化字以1986年国务院批准的《简化字总表》为准;  
  (三)异体字中的选用字以1955年文化部和中国文字改革委员会发布的《第一批异体字整理表》为准;  
  (四)印刷字以1988年国家语言文字工作委员会、文化部和国家新闻出版署联合发布的《现代汉语通用字表》为准;  
  (五)拼写和分词连写以1996年国家技术监督局发布的《汉语拼音正词法基本规则》为准;  
  (六)标点符号使用以国家技术监督局1995年公布的《标点符号用法》为准。  
  第十二条 有下列情形之一的,可以使用方言:
  (一)国家机关工作人员执行公务时确需使用的; 
  (二)经省级以上广播电视部门批准的播音用语; 
  (三)戏曲、影视等艺术形式中需要使用的; 
  (四)出版、教学、研究中确需使用的。 
  第十三条 有下列情形的,可以保留或使用繁体字、异体字:
  (一)文物古迹以及历史人物、革命先烈的墨迹; 
  (二)姓氏中的异体字; 
  (三)书法、篆刻等艺术品; 
  (四)题词和招牌的手书字; 
  (五)出版、教学、研究中需要使用的; 
  (六)已经注册的定型商标用字;
  (七)经国务院有关部门批准的特殊情况。 
  第十四条 学校、幼儿园及其他教育机构的教师,广播电视播出机构的播音员,节目主持人和影视话剧演员,实行普通话等级制度。
  1954年1月1日以后出生的国家机关工作人员,教师、播音员、节目主持人、影视话剧演员、讲解员、话务员、导游和公共服务行业人员以及其他以普通话为工作语言(服务用语)的相关人员,应当参加普通话水平测试,达到国家规定的等级标准。 
  高等院校和中等职业学校的学生应当参加普通话水平测试,达到二级乙等以上标准。 
  第十五条 社会用字书写、印刷、制作应当符合下列要求:
  (一)书写规范、工整、易于辨识; 
  (二)书写行款一般为横行由左至右,需竖行的应当由右向左; 
  (三)社会用字需用汉语拼音标注的,应在汉字下标注,不得单独使用汉语拼音;  
  (四)外文必须与规范汉字并用,以规范汉字为主,外国文字为辅,外国文字字体应小于规范汉字字体,不得单独使用外国文字。  
  第十六条 各级党政机关、教育机构、新闻媒体、公共服务行业应当按照国家有关规定组织相关人员,进行国家通用语言文字的培训和测试。
  第十七条 各级语言文字工作部门应当定期组织有关部门和专家,对本行政区域内语言文字工作及本办法实施情况进行检查评估。要建立健全监测工作网络,对有关部门单位、公共场所的用语用字情况进行监测,并将检查评估监测结果及时向社会公布。
  第十八条 对在国家通用语言文字的推广、研究和管理工作中,做出突出贡献的单位和个人应当给予表彰、奖励。
  第十九条  对违反语言文字法律、法规,不按照国家通用语言文字规范和标准使用语言文字的,公民可以举报、提出批评,新闻舆论可以监督,行政主管部门应当责令改正。
  第二十条 机关、学校和其他教育机构、新闻媒体以及公共服务行业不遵守普通话和规范汉字使用规定的,由县级以上人民政府语言文字工作部门下发整改通知书,限期改正,逾期不改的,对主要负责人和直接责任人予以通报批评。
  第二十一条 城镇公共场所的设施、招牌和广告不使用规范汉字的,依据《山东省实施<中华人民共和国国家通用语言文字法>办法》第十八条规定,由县级以上人民政府语言文字工作部门或者有关行政部门责令改正;拒不改正的,予以警告,并督促其限期拆除或者销毁。
  第二十二条 妨碍语言文字工作人员依法执行公务的,由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或向人民法院提起诉讼。
  第二十四条 本办法自2012年6月1日起施行,有效期至2017年6月1日。