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福建省贯彻执行《国家建设征用土地条例》实施办法

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福建省贯彻执行《国家建设征用土地条例》实施办法

福建省人大常委会


福建省贯彻执行《国家建设征用土地条例》实施办法
福建省人大常委会



(1984年9月29日福建省第六届人民代表大会常务委员会第九次会议批准 1984年11月4日省人民政府公布施行)


第一条 为合理使用土地资源,保证国家建设必需的土地,并妥善安置被征地单位群众的生产和生活,根据《国家建设征用土地条例》(以下简称《条例》)的规定,结合我省具体情况,特制定本实施办法。
第二条 节约土地是我国的国策。我省人多地少,更要珍惜每一寸土地。管好用好土地资源,制止乱占滥用土地,是各级人民政府的重要职责。
第三条 一切国有土地和集体所有土地,任何单位和个人不得侵占、买卖、变相买卖、租赁、私自转让和随意改变土地权属。
第四条 国家进行各项建设,需要征用集体所有制的土地时,必须按照《条例》和本实施办法办理。土地一经批准征用,被征地单位(包括土地承包户)必须服从国家建设需要,按时交出被征土地,不得妨碍和阻挠。征用的土地,所有权属于国家,建设用地单位只有使用权。
第五条 一切建设工程,都必须遵循经济合理的原则,提高土地利用率。凡有荒山、荒地可以利用的,不得占用耕地;凡有劣地可以利用的,不得占用良田和经济效益高的土地。建设用地单位必须严格控制用地,不得多征少用。任何单位都不得以任何借口要求建设用地单位多征土地,
以挪为他用。
在城市规划区范围内进行建设,必须符合城市规划的要求,并同改造旧城区结合起来,以减少新占土地。
第六条 土地管理机构的职责分工:省建设委员会所属省征地拆迁移民管理局,主要负责管理全省范围内国家建设征地拆迁安置工作,检查监督《条例》和本实施办法的贯彻落实。省农业厅土地管理局主要负责全省土地资源的规划利用和管理乡镇企业、集体和个体建房用地,检查监督
国务院《村镇建房用地管理条例》和省人民政府有关农村建房用地等规定的贯彻落实。各地区行署、省辖市人民政府都要设置土地管理机构,切实担负起土地使用管理的职责。各县(市)视实际需要设置土地管理机构或指定一个职能部门分管这项工作。
第七条 厦门经济特区和福州经济技术开发区范围内的建设征地,分别由厦门市和福州市人民政府参照《条例》和本实施办法规定的原则,制定厦门经济特区和福州经济技术开发区建设征地办法,报省人大常委会审议批准后,由省人民政府公布施行。
第八条 征用土地程序。
国家建设征地拆迁事宜,实行由当地市、县人民政府责任包干的办法,建设用地单位不直接与被征地单位(包括土地承包户和拆迁户)协商。征用土地按以下程序进行:
一、申请选址。国家建设(包括基本建设和技术改造)项目需要征用土地,均由建设用地单位持经计划部门批准的建设项目计划任务书(技术改造项目持经有权审批机关批准的文件),直接向所在市、县征地拆迁管理机构申请选址(在城市规划区范围内选址选线的,还应向城市规划部
门申请),经市、县人民政府审查同意后进行选址。
二、核实征地资料。建设项目的地址选定后,由市、县征地拆迁管理机构负责组织建设用地单位、被征地单位以及统计、粮食、公安等部门认真核实被征土地资料,包括拟征土地面积、权属、类别及前三年平均年产量、被征地单位的农业人口与耕地的比例等统计年报数据。经核实后的
征地资料,可作为审批土地和计算土地补偿费和安置补助费等有关费用的依据。
三、办理征地。建设项目的初步设计文件(技改项目的实施方案或扩大初步设计文件)经审批机关批准并纳入年度建设计划后,用地单位即可向所在地的市、县人民政府正式办理建设项目征地。办理征地应随报下列附件:(1)经批准的建设项目计划任务书(技改项目的审批文件);
(2)市、县征地拆迁管理机构签章的(城市规划区范围内还须经城市规划部门签章)征地地形图;(3)经审查批准的建设项目初步设计文件和总平面图;(4)按本条第二款核实的征地资料。上述文件经市、县人民政府审查后,按本实施办法规定的权限进行审批。
四、划拨土地。建设项目征地文件按规定的审批权限经批准后即具有法律效力。所在地的市、县人民政府以征地通知书的形式通知被征地单位,宣布土地被征用。然后由所在市、县征地拆迁管理机构按《条例》和本实施办法的规定,全权负责办理征地补偿、拆迁安置与划拨土地手续。
并发给土地使用证(在城市规划区范围内征地的,由城市规划部门发给建设用地许可证)。一般建设项目,一次划拨被征用的土地;大、中型工程可根据建设工程进度分期划拨被征用的土地。
完成以上征地程序后,所在地的市、县人民政府负责监督施行,保证国家各项建设顺利进行。如被征地单位或群众同建设用地单位发生矛盾时,市、县人民政府要进行干预,凡不按政策办事而影响工程进度造成经济损失的,要追究有关领导及直接责任人的责任。
引进外资、侨资、港澳台胞投资的建设项目,征地办法另行规定。
第九条 征用土地审批权限。
一、征用耕地(包括水田、园地、旱地、菜地和鱼塘,下同)一亩以下(不含一亩);征用非耕地(包括山林地、草地、荒地、杂地,下同)十亩以下(不含十亩),由所在县(市)人民政府审查批准。
二、征用耕地一亩至十亩以下(不含十亩);征用非耕地十亩至五十亩以下(不含五十亩),由所在县(市)人民政府上报地区行政公署或省辖市人民政府审查批准。
三、征用耕地十亩至二十亩以下(不含二十亩);征用非耕地五十亩至一百亩以下(不含一百亩),由所在地区行政公署或省辖市人民政府报送省建设委员会按照省人民政府授权予以审查批准。
四、征用耕地超过二十亩,征用非耕地超过一百亩的,由所在县(市)人民政府逐级上报省建设委员会审查后,报省人民政府批准(超过省人民政府审批权限的由省人民政府上报国务院批准)。
五、大型项目跨县(市)征用土地,分别由所在县(市)人民政府逐级报送省建设委员会审查后,报省人民政府批准。
征地面积一律以实测亩计算。
各地区行政公署,各市、县人民政府批准的征地文件,应报省人民政府备案。
第十条 一般建设项目征用土地,应当根据总体设计一次报批,不得化整为零。分期建设的项目应分期征地,不得早征迟用。建设项目涉及水下工程需要抢建的,可视情况分别报批征地。铁路、公路干线及其它跨县的大型工程征地,可分段分期办理征地手续。
建设项目征用土地从批准之日起,超过二年未用的(除经原批准机关同意延期缓用的土地外),所在市、县人民政府有权收回。市、县人民政府可根据《条例》的规定处理这类征而未用的土地,并报原审批机关备案。
第十一条 征用土地补偿费标准和计算方法。
一、征用商品菜地、鱼塘除按年产值的六倍补偿外,还必须征收商品菜地、鱼塘开发建设基金。该项开发建设基金征收标准按不同地区分别规定为:福州市、厦门市城市规划区范围内每亩按年产值的八倍;三明、莆田、泉州、漳州、南平、龙岩、邵武、永安市城市规划区范围内及建阳
、宁德、漳平县县城规划区范围内每亩按年产值的七倍;其它各县县城规划区范围内每亩按年产值的六倍。该基金交由市、县农业部门统一掌握专款专用。
二、征用耕地,非商品菜地、鱼塘,按年产值的五倍补偿。征用无担负征购任务的新开垦耕地,种植时间不超过三年的,按当地水田补偿标准折半补偿;种植时间三年以上的,按当地水田补偿标准七成补偿;种植后又续荒的土地不予补偿。水域、滩涂属国有土地,国家建设需要时,应
给养殖业经营者适当的补偿,但补偿标准一般不得超过年产值的二倍。
三、征用竹木林地,成林补偿砍伐费和运输费(运至就近贮木场);幼林酌补工本费;中林按介于成、幼林补偿标准之间酌补。被征土地上砍伐的林木归原经营者所有,如用地一方需保留林木的,应按实折价补偿。征用人工营造的竹木林地的土地补偿费按当地水田补偿费标准的百分之
二十补偿,并不得向用地单位索取育林费。
四、征用人工种植的牧草、芦苇等杂地,按工本费补偿。
五、征用果木地,未产果的酌补工本费;已产的按征地前二年平均年产值的三至七倍补偿;不同果类的补偿倍数应根据其生长周期差别,由省建设委员会会同农业部门另行规定。
六、被征用的耕地有青苗的,按一季产值补偿。征用无收益的土地,不予补偿。

七、年产值的计算方法。根据被征地前三年统计年报的平均年产量,乘以国家牌价(包括征购价和超购价)或议价(指没有国家牌价的农产品)得出年产值。粮食作物的年产量包括作物的主、副(如秸、秆等)产口,非粮食作物一律不计副产品。

八、征用土地上的地面物需要迁建的,按原标准、原规模迁建;没有迁建必要的,予以折价补偿;失去效用的不予补偿。

第十二条 征地安置补助费的计算方法和补助标准:
一、征用负有征购任务的耕地(包括菜地、鱼塘),建设用地单位应付给被征地单位安置补助费。安置补助费按被征地单位征地前农业人口数和耕地面积的比例来计算:人均占有两亩的,每征一亩,按半个农业人口计安置补助费;人均占有一亩的,每征一亩,按一个农业人口计安置补
助费;人均占有半亩的,每征一亩,按二个农业人口计安置补助费;其余类推。
二、每个农业人口的安置补助费为被征耕地每亩年产值的二至三倍。征用福州、厦门、三明、莆田、泉州、漳州、南平、龙岩、邵武、永安十个市(以下简称“十市”)城市规划区范围内的耕地,安置补助费取上限;其余取下限。个别特殊情况,经省人民政府批准,可适当提高安置补
助费,但土地补偿费和安置补助费的总和不得超过被征耕地年产值的二十倍。
三、征用非耕地和其它无征购任务的土地,不付安置补助费。但征用专业户的用材林、经济林地,可适当付给安置补助费,其标准按被征林地的土地补偿费的百分之五十付给发包单位,发包单位必须相应核减该专业户的承包责任份额。
第十三条 被征地单位收取的各项补偿费和安置补助费,除被征用土地上的附着物和包产的青苗确属个人的,其补偿费应付给个人外,其余一律付给被征地单位,由被征地单位用于发展生产,安排征地后多余劳力的就业和不能就业人员的生产补助,而不能作为集体收益分配或挪作他用
。征地拆迁管理部门、乡(镇)人民政府以及有关银行应负责监督。
第十四条 被征地单位多余劳力及群众生活的安置。
一、因征地造成农业劳力剩余,由市、县人民政府征地拆迁管理机构组织被征地单位、用地单位和有关部门分别负责按《条例》第十二条一、二、三款的途径进行安置。
二、十个城市规划区内和建阳、漳平、宁德三个县城(以下简称“三城”)规划区内,被征地单位征地前人均占有耕地面积四分(含四分)以下的,剩余劳力和部分非劳力农业人口可就地转为非农业人口。就地转为非农业人口数,按征地单位征地前农业人口和耕地面积的比例计算,即
人均占有耕地面积四分的,每征一亩耕地,转为非农业人口的指标数为两个半;人均占有耕地二分的,每征一亩耕地,转为非农业人口的指标数为五个,其余类推。
三、十市、三城规划区内征地前人均占有耕地四分以上,如征地后人均占有耕地低于四分的,按保持人均占有耕地四分的标准,其超出部分的农业人口数,也可就地转为非农业人口。
四、十市、三城规划区内,被征地单位耕地已被征完,经按上述办法将农业人口全部转为非农业人口后,尚有剩余的开荒地、杂地等均收归国有。
以上二至四款,农业人口转为非农业人口的审批权限,相应于第九条征用土地审批权限,由批准征地的审批机关同时审批,并报省人民政府、省建委、省财政厅、公安厅、粮食厅、农业厅、统计局备案。
五、农业人口就地转为非农业人口后,各所在地的人民政府和有关部门,应本着国家、集体、个人三兼顾的原则,支持和协助被征地单位广开生产门路,大力发展乡镇集体企业或鼓励自谋职业,组织安排好这部分人员的生产和生活出路。建设用地单位不再负责招工。
六、“十市三城”规划区以外的城镇,国家建设征用土地,原则上不搞“农转非”,由征地单位付给征地安置费,被征地单位自行安置劳力出路。
第十五条 被征地单位负有粮食征购任务的耕地征用后,可根据被征耕地面积平均负担的征购任务相应核减粮食的征购指标,其核减的粮食征购指标,原则上由县(市)人民政府负责调剂平衡。
被征地单位因耕地被征用,造成群众口粮标准较大幅度下降出现口粮困难的,经地区行署或省辖市人民政府审查批准后,可以供应返销粮,但供应后的口粮标准不得高于同类地区口粮的平均水平。上述由县(市)粮食部门负责调剂的征购粮、负责供应的返销粮、因征地转为非农业人口
的商品粮,以及涉及粮食的其它指标,统由建设用地单位按所征耕地的粮食年产量乘以粮食平议价差的五倍,一次性付给县(市)粮食部门包干使用。待省人民政府按计划统一调整各地(市)粮食征购指标时,予以调整因征地而增销、减免的征购指标。
民办公助的水利、水电、乡村道路等建设用地,粮食征购任务由受益单位负责承担,由县(市)组织平衡,国家分配该县(市)的粮食征购指标和调出、调入的任务不变。
第十六条 国家建设征地需拆迁房屋及其它建筑设施时,须由建设用地单位向当地征地拆迁机构提出征地拆迁申请,经县(市)人民政府批准后,由当地征地拆迁机构本着“先安置,后拆除”的原则,按本实施办法的有关规定,全权负责办理拆迁安置工作,并就合理补偿和妥善安置签
订协议。协议一经签字,各方必须遵照执行。被拆迁单位或拆迁户要顾全大局,在得到合理安置或补偿后,应按期搬迁,不得无理拖延或提出额外要求。
征地拆迁安置规划,当地征地拆迁主管部门应会同城乡规划主管部门共同制定。属城市规划区范围内的,必须符合城市总体规划的要求;属城市规划区范围外的,必须符合村镇规划的要求。
第十七条 建设用地需要拆迁城镇居民的房屋时,原则上应就近安置。安置新房屋的建筑面积大体上应相当于原房屋的建筑面积;个别紧房户新安置的住房面积可适当予以照顾,但新安置的住房建筑面积一般不得超过省政府规定的一类住宅面积标准。
对拥有房屋私有产权的城镇拆迁户,凡业主要保留房屋产权的,可按其住房建筑面积与安置房屋建筑面积等量对换的原则安置,二者房屋要合理按质论价,在对等补齐价差后,当地房屋部门应确认其安置房屋的私有产权,发给房屋产权证书,同时注销其原房屋产权证书;如业主不要求
保留产权的,由用地单位按当地房屋部门评定的房产价予以收购,并参照原住户面积或当地居民的居住水平安排其租赁住房。拆迁户私有房产中,原有的庭院由建设单位予以征用,如庭院建有构筑物的可给予适当补偿。
属于出租的私有房屋,可参照上述原则处理,但业主应继续保留原出租房屋的租赁关系,租金按当地房管部门统一标准计取。
对拥有房屋产权并要求自拆自建的拆迁户,建设用地单位可根据当地房管部门的有关规定,按旧房的质量作价,并酌补搬迁费用和主要材料损耗,一次发给自拆自建的拆迁户,由拆迁户在统一安排的地点进行自建,城市房管部门应确认其房屋产权,并发给产权证书。
对拆迁范围内的违章建筑和各类临时搭盖,拆迁户应自行拆除,建设单位不予补偿;如拆迁户借故拒不拆除的,城管部门根据建设用地的要求,有权予以拆除,所拆旧料没收。在商议拆迁的过程中,拆迁户扩建、抢建的构筑物或建筑物,按违章建筑处理,建设用地单位不予补偿。
第十八条 建设用地需拆迁机关、部队、学校、企业、事业等单位的公用房屋及其它建设设施时,建设用地单位(或通过当地征地拆迁主管部门)应按被拆除建筑物的原来规模和标准予以迁址复建,或拨给相应的投资和材料,由被拆迁单位自行迁建。复建工程按协议完成后拆迁单位即
应搬迁。
第十九条 建设用地需拆迁华侨、港澳台胞和外籍华人有合法产权的私房,或拆除宗教设施和文物古迹时,应按国家的有关政策规定慎重办理。
第二十条 建设用地需拆迁农村群众居住的房屋时,原则上实行原拆原建,由当地县(市)征地拆迁管理机构全权负责,参照第十七条第四款办理;也可委托当地有关部门统一组织拆建。
第二十一条 建设工程在施工过程中,因堆料、运输、搭盖等,确需增加临时用地的,由建设用地单位向原批准征地的主管机关提出申请,经批准后方可作为临时用地。临时用地原则上不得超过建设工程经审定的施工周期;因特殊情况,必须延长使用期的,需提前三个月向原审批机关
提出申请。临时用地的补偿标准,按用地前三年平均年产值逐年给予补偿,但不予减免粮食征购任务,不付安置补助费。建设用地单位不得在临时用地上修建永久性建筑。土地使用期满后原则上应退地返耕;确实无法恢复耕种的按征地规定处理,由建设用地单位补办征用手续,并将不能还
耕的土地收归国有,由当地县(市)人民政府负责管理。
在临时用地范围内需拆迁房屋的,可参照本实施办法第十七、十八、十九、二十条规定办理。
架空线路、地下管线、地质勘探,以及其他野外作业需要临时用地的,均由建设用地单位参照以上原则办理。对于造成损失的地面物应给予适当的补偿。
第二十二条 国家建设使用国有荒山、荒地及无收益的其它土地,按照《条例》和本实施办法规定的程序和审批权限办理。经批准后由当地征地拆迁管理机构无偿划拨土地。
第二十三条 凡认真贯彻执行《条例》和本实施办法,在节约和合理利用土地方面做出显著成绩的,在土地使用管理方面,坚持原则,同违法乱纪行为作斗争有重要贡献的,各级人民政府应给予表扬或物质奖励。
第二十四条 对违反本实施办法的,分别不同情况作如下处理:
一、买卖或变相买卖土地,以及违法转让土地的,追回土地,收归国有,没收其非法所得;在非法占用的土地上建造的建筑物予以没收或拆除。对上述直接责任人员处以罚款和行政处分。
二、采取非法手段骗取批准征地,其征地无效,并对主管人员或直接责任人员处以罚款和行政处分。
三、挪用或占用征地补偿费和安置补助费等费用的,除责令退赔外,并对直接责任人员处以罚款和行政处分。
四、征用土地经批准后,被征地单位(包括土地承包户)坚持无理要求,不如期交出土地的,除责令交出土地外,并对主要负责人和直接责任人予以经济制裁。
五、在征地过程中,煽动群众闹事、阻挠国家建设、贪污盗窃或破坏国家和集体财物,行贿、受贿、敲诈勒索以及其他违法行为构成犯罪的,由司法机关依法处理;不构成犯罪的,按治安管理处罚条例处理或行政处分。
第二十五条 本实施办法经省人大常委会批准后,由省人民政府公布,自公布之日起施行。
在本实施办法公布之前,征用土地已按国家有关规定达成协议的,仍按照原协议执行。
凡过去自行制定的有关规定,与本实施办法不一致的,一律废止。
本实施办法的应用解释权属省人民政府。



1984年11月4日

国务院办公厅转发国家人事局关于进藏干部回内地安排离职休养有关问题处理意见的报告给西藏自治区人民政府的通知

国务院办公厅


国务院办公厅转发国家人事局关于进藏干部回内地安排离职休养有关问题处理意见的报告给西藏自治区人民政府的通知
国务院办公厅



国家人事局《关于进藏干部回内地安排离职休养有关问题处理意见的报告》,已经国务院批准,现转发给你们,请结合中央关于内调进藏干部工作的指示精神,积极、稳妥地安置好离休干部,使他们的晚年生活过得愉快而有意义。各有关省、市、自治区应予支持。

附:国家人事局关于进藏干部回内地安排离职休养有关问题处理意见给国务院的报告

一九八一年五月八日


中共西藏自治区委员会、西藏自治区人民政府一九八一年一月三日给党中央、国务院的《关于进藏干部回内地安排离职休养有关问题的请示报告》收到后,我们根据《国务院关于老干部离职休养的暂行规定》,以及中央关于内调进藏干部工作中几个具体问题的意见,经与中央组织部反
复研究,提出如下几点意见。
一、关于享受离休待遇的条件,我们研究后认为,国务院制订的《关于老干部离职休养的暂行规定》,是党和国家为了关怀、爱护在建国前艰苦的革命斗争中作出重要贡献的老干部,使他们在年老体弱、不能坚持正常工作以后能得到妥善的安置。西藏自治区报告中提出,在藏工作二十
五年以上的副县级及行政十八级以上的干部也享受离休待遇,已超出老干部的范围,与抗战时期参加工作的同职同级老干部待遇相等,恐怕不妥。如果只规定进藏干部享受而当地民族干部不能享受,也容易引起不必要的矛盾。因此,我们意见,离休条件只能按国务院国发〔1980〕25
3号文件的规定办理,不能扩大。考虑到西藏工作条件艰苦,对于长期在藏工作的内地干部,可以在规定退休干部享受特殊贡献待遇的条件时,适当给予照顾。
二、关于安置去向,基本同意西藏自治区报告中所提的意见,除执行中央关于内调进藏干部所定原则外,有特殊情况的,可以酌情予以照顾。
三、关于回内地安置的离休干部的经费问题,西藏自治区报告中提出,“回内地安置的离休干部的工资和其他费用,当年由西藏自治区拨交接受安置地区,从下年起,由接受地区另列预算支付”。这与国发〔1980〕253号文件中关于离休干部需要的各项经费由原单位支付的规定
是矛盾的。而且在当前财政体制实行改革,地方财政包干的情况下,这样做不利于离休干部回内地安置工作的进行。因此,我们意见,关于离休干部的经费支付,仍按国发〔1980〕253号文件的规定执行。
四、关于离休干部的子女和爱人随同安置问题,可按中央对进藏干部内调工作的有关规定办理。
五、有关进藏干部离休后回内地安置,其离休工资、住房、医疗、福利等待遇问题,均按国发〔1980〕253号文件的规定处理。
六、进藏干部按照规定办好离休手续后,统一由西藏自治区组织部、人事局联系、介绍回内地安排。有关省、市、自治区应予以积极支持。
上述意见如无不妥,请批转西藏自治区人民政府并抄送各省、市、自治区人民政府。



1981年5月22日
浅谈合伙企业的内外联系

黑龙江省北安市人民法院 迟晓然


合伙作为一种经营方式起源于家族经营,早在一千多年前的罗马法就已对合伙作出了规定,与其他企业形式相比起来,合伙企业的最大特点就在于其人合性,人合性表现在合伙企业上就是合伙人是在相互信任的基础上,共同出资,共同经营,共享收益,并共担风险的,对于合伙企业我国现行《合伙企业法》第二条对其性质是这样定性的,合伙企业是由各合伙人订立合伙协议,共同出资,合伙经营,共享收益,共担分险,并对合伙企业债务承担无限连带责任“营利性组织”,也就是说这里所说合伙企业是不具有法人性质的。合伙企业较其他经济类型最大的特点在于其人合性,合伙人之间有着比公司股东更为紧密的人际关系,合伙人之间的相互信任是合伙企业存在的基础。“合同即法律”在合伙企业中表现的最为突出,基于合伙企业的这一显著特征,使调整合伙企业的强制性规范较少,从而也使合伙企业案件特别是涉及合伙企业内外联系方面的案件在实际审判中存在一定的难度,笔者在这里仅从最能反映合伙企业的特征的合伙企业的内外联系上发表一下自己粗浅的看法。
一、合伙企业的内部关系
合伙企业的内部关系是指合伙企业与各合伙人之间及各合伙人之间的权利义务关系,这是合伙企业人合性的内部体现。合伙企业的内部关系具体包括合伙人对合伙企业的出资义务、对合伙企业财产的共同支配权、对合伙企业经营活动损益的共担、对合伙企业事务共同决策权的享有、以及对合伙企业负有的竞业禁止和交易限制义务。基于合伙企业财产具有完整性和相对独立性的特点,从而使合伙企业的内部关系在实际审判中经常遇到一些问题。
(一)关于合伙人对合伙企业财产的处分权
基于合伙人对合伙财产的共有性,合伙人对合伙企业的财产亦享有共同的处分权。理论上合伙人对于合伙企业的财产的处分应该共同决定或在征得全体合伙人同意的情况下由具有代表权的合伙人进行处分,合伙人不得独自对自己的财产份额进行处分。但 在实际交易过程中,合伙企业对合伙财产的处分经常是通过合伙人的具体行为体现的,对受让人来讲,会出现两种情况:一是明知合伙人擅自处分合伙企业的财产;二是对合伙人是否擅自处分合伙企业的财产并不知晓。对此,合伙人处分合伙企业的财产应如何确定其效力呢?按照通常的规则,一般以受让人是否为善意作为区分标准。何为善意呢?笔者认为受让人在接受合伙财产时应不知道或不应当知道合伙人处分的财产是合伙企业的财产或者是该合伙人无权处分的合伙财产。在具体操作中如何来判定善意的标准呢?首先从财产的性质上来判断,这种受让的财产应为动产,因不动产必须通过公示进行转让,故不应作为善意转让的对象。其二,出让人无权处分合伙企业的的同时受让人取得该合伙财产应为有偿取得。对于善意取得合伙财产应采用民法的善意取得理论对受让人予以保护,反之如果受让人并非善意取得,而是明知合伙人无权处分而与之进行的交易,更有甚者是与合伙人通谋共同侵犯合伙企业的利益,则应依法确认该转让行为无效,从而在保护交易安全的同时亦对合伙财产进行了必要的保护。
(二)关于合伙人对合伙企业财产份额转让的问题
合伙企业财产转让分为内部转让和外部转让两部分。内部转让是指合伙人将其在合伙企业财产中的财产份额部分或全部转让给其他合伙人的行为。外部转让是指合伙人将其在合伙企业财产中的财产份额部分或全部转让给合伙人以外的第三人的行为。从合伙人对合伙财产拥有的权利来看一般是允许合伙人对合伙企业的财产份额进行转让的,但在程序上应区分内部转让和外部转让作出不同的限制性规定。当合伙人进行内部转让时因不涉及合伙人以外的人加入合伙的问题,合伙企业存在的决定性基础没有发生变化,所以不需征求其他合伙人的意见,但因合伙企业具有人和性,合伙人之间具有诚信的义务,合伙人转让财产份额时也会引起合伙人之间财产份额比例的变化,故合伙人转让财产份额时应履行通知其他合伙人的义务。当合伙人进行外部转让时则不仅涉及到财产份额的变化而且涉及到合伙人的变更,应属于是合伙企业的一项重要事务。根据合伙企业人合性的特点,只有全体合伙人同意转让,才能与接受转让的人共同经营合伙事业,如果不同意转让,合伙企业就无法形成人合,达到共同经营的目的。所以,合伙人向外转让财产份额时不仅要征求其他合伙人的意见,还要取得其他合伙人的一致同意,同时在同等条件下其他合伙人还有优先受让的权利。
(三)关于合伙企业财产的盈余分配和亏损负担的问题
《合伙企业法》对合伙企业的性质界定为共享收益,共担分险的“营利性组织”。所以说合伙企业存在的目的在于获得利益,这就涉及到盈余分配和亏损负担的问题。合伙企业的盈余分配是指合伙企业当年或一段时间内经营盈利时对依法缴纳税款、弥补亏损、提取公积金、公益金、后备基金之后所剩余的利润按比例进行分配。合伙企业的亏损分担是指合伙人之间按比例来分担债务。关于利润分配的时间,原则上应由合伙人在合伙协议中约定,一般应按年度进行,即根据年终进行结算的结果进行分配。但是,对于特殊的或者临时性的合伙企业,也可经全体合伙人同意后按一定时期进行分配一般来说,为了保护债权人的利益,合伙企业在进行盈余分配时必须保留足够的财产用以清偿债务。关于利润分配的方案依法应有三种(1)按照合伙协议规定的比例;(2)按照全体合伙人的一致决定;(3)按法定比例即平均分配比例;关于合伙企业的分配比例通常有以下几种类型:(1)固定比例,一般平均分配,也可由当事人确定;(2)资本比例,按出资比例分配;(3)混合比例,即先支付资本利率,然后按固定比例分配剩余利率。其中,资本利率或采用银行利率或由当事人约定。同样合伙经营亏损的分担的办法与盈余分配相同,盈余分配的比例即是亏损分担的比例。同时从合伙人共享利益共担风险的宗旨出发,合伙协议不得约定将全部利润全部分配给合伙人或者由部分合伙人全部承担亏损,即使作出上述规定也将被认定为无效约定。
二、合伙企业的外部联系
合伙企业的外部联系主要体现在合伙企业与第三人的关系上,因合伙企业不具法人性质且具有人合性质,其外部关系较公司企业的外部关系有很大的差异,其在实际应用上突出体现的问题便在于合伙企业债务的清偿的问题。
(一)合伙企业债务的清偿的基本特征
合伙企业债务属于合伙的消极财产,是指合伙关系存续期间合伙对他人所欠债务。合伙债务发生的原因基本包括合伙人对第三人的合同行为或侵权行为或不当得利等原因,承担债务和履行债务的主体包括合伙企业和合伙人,履行债务的包括合伙企业财产和合伙人的个人财产。
(二)合伙企业债务的清偿原则
正是因为合伙债务发生的原因的多样性,承担和履行债务的主体和清偿财产范围的可选择性,使合伙企业债务的清偿成为了实际审判中的难点问题,首先在合伙企业财产和合伙个人财产清偿顺序问题,《民法通则》未做规定,仅《合伙企业法》对此做了规定,认为合伙企业清偿到期债务应先以合伙企业的全部财产进行清偿,不足时,再以合伙人的个人财产清偿。《合伙企业法》的这一规定,界定了合伙个人财产与合伙共有财产的偿还顺序,与国外多数国家的立法相一致,采用的是无限连带责任。依据无限连带责任,在合伙财产不足以清偿合伙债务时,债权人可以选择合伙人中的一人、数人或全体起诉,被起诉的合伙人不得以其他合伙人应共同诉讼或其应以债务份额比例为由抗辩,债务人的一人履行全部债务后,减少了债权人的诉累。即使合伙人中无力还债,并不影响债权的实现,从而以合伙企业人合性的特点对债权人的利益作出了充分的保护。第二合伙债务及个别合伙人个人债务的区分上,合伙企业的债务是指合伙企业在其存续期间以自己的名义对他人所负的债务。合伙人的个人债务是指合伙人以自己的名义对他人所负的债务,因为合伙企业系负连带无限清偿责任的非法人企业,在合伙企业财产不足清偿合伙债务时,全体合伙人均负有无限清偿责任,同时又因合伙企业具人合性质,其内部财产界定具有非强制性,因此在合伙债务及个别合伙人个人债务的清偿上有一定的难度,在通常理论上,合伙财产是有独立性和稳定性,对合伙债务的清偿应由合伙企业先以合伙财产先行清偿,其财产不足清偿部分才能进一步执行合伙人的财产,但这个程序笔者认为应引入破产的经验,先由全体合伙人对合伙财产进行清算,而合伙人的各债务的当事人应是合伙人与债权人,与合伙企业事无关。正是基于二者的上述区别,要求合伙企业在清偿其债务及合伙人个人在清偿其个人债务时,应将二者严格区分《合伙企业法》规定:合伙人对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担无限连带责任,以合伙企业财产清偿合伙企业债务时,其不足的部分,由各合伙人按照法律规定或约定的比例,用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任,合伙人由于承担连带责任,所清偿数额超过其应当承担的数额时,有权向其他合伙人追偿。合伙企业中某一合伙人的债权人,不得以该债权抵销其对合伙企业的债务,不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利,当合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的,该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益来清偿,但如果合伙人的债务人想以合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿,但此时债权人必须依法请求人民法院强制执行该合伙人,而不能竟行主张。
三、在处理合伙企业内外关系上的几个难点问题
(一)合伙人的债权人对合伙企业是否可以主张抵销权
合伙人的债权人可能在对合伙人享有债权的同时又对合伙企业负有债务,因合伙人个人在合伙企业中享有财产权利,二者是否可以相互抵销呢,笔都认为是不可以的,原因在于合伙人的债权人对合伙企业负有债务,他是合伙企业的债权人,该笔债权系合伙企业的财产,由全体合伙人共同享有,而不是针对个别合伙人,因合伙财产具有独立性即合伙的债权应由合伙人共同享有,如果与合伙人的个人债务相抵销,必然侵犯其他合伙人的利益,不利于合伙企业的发展。但并不是合伙的债权合伙人的债权人就不可主张,他可依诉讼程序主张合伙中的债权。
(二)合伙人的债权人是否可对合伙债权主张代位权
代位权指债权人以自己的名义行使债务人的权利的权利。当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使时,致使其财产应能增加而未增加,危害债权实现时,债权人可代位行使属于债务人的权利,以增加债务人的财产,从而使债权得以实现,在合伙的内外关系方面体现的问题是合伙的债权人为实现其债权可否对合伙的相关权利主张代位权,笔都认为合伙的债权人可代位行使合伙人在合伙企业中的收益和财产份额,但对于合伙人在合伙企业中的其他财产权利或非财产权利,因与合伙人的地位密切联系,具有专属性,不得代位行使。原因在于如果允许合伙人的债权人行使,必将侵犯合伙企业及其他合伙人的利益,如果允许合伙人的债权人随意插手合伙企业的事物,势必影响合伙企业的稳定和合伙人的关系。如德国、英国和我国台湾地区都有禁止合伙人的债权人扣押合伙企业财产的规定。但为了保护合伙债权人的利益,我国《合伙企业法》第43条1款作了变通性规定即“合伙人个人财产不足清偿其个人债务时,债权人只能依法请求人民法院强制执行合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。”也就是说合伙人债权人必须以诉为之,必须通过法院强制执行程序进行,债权人不得自行接管债务人在合伙企业中的财产份额,同时在强制执行个别合伙人在合伙企业中的财产份额时,其他合伙人有优先受让的权利,这样就在保护合伙企业和其他合伙人利益的同时也充分考虑到了合伙人债权人的利益。
(三)合伙人之间的债务追偿
合伙人承担无限连带债务的情况下,超出了按份之债的部分,可以向其他应承担责任的合伙人追偿,追偿的条件是1、合伙人承担合伙企业债务的数额已超过其应承担责任的按份之债;2、应向承担合伙企业债务不足其按份之债的合伙人追偿;3、向某一合伙人追偿的债务不得超过其应承担的份额。这方面的规定合伙企业人和性的补充。
四、对合伙企业内外关系方面立法的一点建议
现行合伙企业的立法要求是合伙人均应是自然人组成的无限合伙,这里的有限有两层含义,首先参加的合伙人是负无限责任的自然人,之后才是合伙企业自身亦是负无限连带责任的企业,这种双重制约的企业形式十分有利于对第三人利益的保护,但却不利于合伙企业的发展,合伙企业这种不协调的内外关系不能适应社会经济发展的需要,因此笔者才认为在规范合伙企业的法律中应补充合伙企业的形式,即将合伙企业由一种类型丰富为“特殊普通合伙企业”和“有限合伙企业”两种类型。
关于“有限合伙企业”可以有两种合伙人,一种是承担连带无限责任,一种是承担有限责任。这种类型的合伙企业既有合伙企业的优点又有公司企业的优点,从而更能充分满足很多投资不同的投资需求,满足有些投资都在合伙企业中限制投资风险的需要,关于“特殊普通合伙企业”则特别适用专业服务机构,比如律师事务所,投资咨询机构,会计师事务所,这个企业形式的好处便在于合伙企业中对于有故意或重大过失的合伙人由其来承担无限责任,而对于其他合伙人则承担有限责任,这种企业形式可以有保障第三人权益的同时,给合伙人更多,更直接的权利去参与管理。
总之笔者认为,对合伙企业类型的充实,加入有限合伙企业类型将最大限度的调节合伙企业的内外法律关系,进一步减少合伙企业的矛盾和冲突,促进合伙企业的健康发展。

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