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重庆市行政执法人员管理办法

时间:2024-07-12 17:55:08 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9783
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重庆市行政执法人员管理办法

重庆市人民政府


重庆市人民政府令第 262 号


《重庆市行政执法人员管理办法》已经2012年2月2日市人民政府第118次常务会议通过,现予公布,自2012年4月1日起施行。





市 长 黄奇帆



二○一二年二月十日







重庆市行政执法人员管理办法



第一章 总 则

第二章 执法培训

第三章 执法资格

第四章 执法证件

第五章 权利义务

第六章 执法监督

第七章 法律责任

第八章 附 则



第一章 总 则



第一条 为了加强对行政执法人员的管理,提高行政执法水平,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政执法人员的管理,适用本办法,法律、法规或者规章另有规定的,从其规定。

行政执法人员,是指行政执法机构(含行政执法机关、依法授权和委托的行政执法组织,下同)中,取得行政执法资格,实际履行行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政裁决等行政执法职责的在编在职工作人员。

第三条 行政执法人员的管理坚持统一领导与分级负责、资格准入与日常培训、监督约束与考核奖励相结合的原则。

第四条 市、区县(自治县)人民政府负责本行政区域内的行政执法人员管理工作。

政府法制机构负责行政执法人员的综合管理工作,承担行政执法人员资格确认、通用法律知识培训、执法证件管理和执法监督等工作。

行政执法机构负责行政执法人员的具体管理工作,承担行政执法人员日常管理、资格审查、专门法律知识培训、法律知识更新培训、离岗培训、年度考核、执法证件管理和执法监督等工作。

机构编制、人力社保、财政、监察等部门在各自职责范围内负责行政执法人员的相关管理工作。

第五条 行政执法人员在行政执法工作中有重大贡献的,按照有关规定给予表彰奖励。

第六条 市人民政府法制机构应当建立全市行政执法人员信息管理系统,通过重庆市政府法制信息网公示行政执法人员有关信息,提供查询服务,接受社会监督。



第二章 执法培训



第七条 行政执法人员培训应当坚持理论联系实际、按需施教、讲求实效的原则。

第八条 政府法制机构负责指导行政执法人员培训工作,具体负责行政执法人员通用法律知识培训工作。

行政执法机构负责行政执法人员专门法律知识培训、法律知识更新培训和离岗培训工作。

第九条 市人民政府法制机构负责组织编制通用法律知识培训教材和考试题库,市级行政执法机构负责组织编制专门法律知识培训教材和考试题库。

第十条 行政执法机构中拟从事行政执法工作的人员,应当参加行政执法资格培训。

行政执法资格培训包括通用法律知识培训和专门法律知识培训。

第十一条 行政执法人员每年应当至少参加一次行政执法机构组织的法律知识更新培训。

第十二条 行政执法人员被暂扣执法证的,应当参加行政执法机构组织的离岗培训。

第十三条 培训结束前应当进行闭卷考试。

培训考试实行百分制,考试得分在60分及以上的,为考试合格;考试不合格的,可以补考一次。

第十四条 行政执法人员的培训情况、考试成绩,应当作为年度考核的内容和任职晋升的依据。



第三章 执法资格



第十五条 本市实行行政执法人员资格管理制度。

行政执法机构的工作人员未取得行政执法资格的,不得申领和持有执法证,不得上岗执法。

第十六条 行政执法机构的工作人员申请确认行政执法资格,应当具备下列条件:

(一)在编在职的工作人员;

(二)拟从事行政执法工作;

(三)具有大专以上学历;

(四)具有良好的政治、业务素质和道德品行;

(五)行政执法资格培训考试合格;

(六)年度工作考核称职以上。

第十七条 行政执法机构的下列工作人员不得申请确认行政执法资格:

(一)不直接从事行政执法工作的;

(二)受记过以上处分未解除的;

(三)合同工、临时工以及借用人员;

(四)年度考核不称职的;

(五)因违法或者违纪行为正在接受审查的。

第十八条 申请确认行政执法资格,应当提交下列材料:

(一)行政执法人员资格申请表;

(二)资格培训考试成绩;

(三)年度工作考核情况;

(四)行政执法机构出具的身份证明和审查意见。

第十九条 申请确认行政执法资格,按照下列程序进行:

(一)个人书面申请;

(二)行政执法机构审核;

(三)政府法制机构确认。

第二十条 行政执法资格有效期为5年,自行政执法人员取得行政执法资格之日起计算。

行政执法人员应当在行政执法资格有效期届满前,参加行政执法资格考试,重新申请确认行政执法资格。



第四章 执法证件



第二十一条 《重庆市行政执法证》(以下简称执法证)是本市行政执法人员取得行政执法资格的合法凭证,是从事行政执法工作的身份证明。

第二十二条 执法证由市人民政府统一制作,并套印重庆市人民政府行政执法证专用章。

执法证实行市、区县(自治县)分级管理制度,具体的发放和监管工作由政府法制机构负责。

第二十三条 执法证由行政执法机构向同级政府法制机构申领。

第二十四条 行政执法人员从事行政检查、行政处罚、行政强制、行政征收等行政执法活动时,应当主动出示有效的执法证。

行政执法人员不出示执法证的,行政管理相对人没有配合义务。

第二十五条 行政执法人员因工作发生变化或者执法证破损的,由行政执法机构向同级政府法制机构书面说明情况后,申请换发执法证。

执法证遗失的,行政执法机构应当通过报刊或者政府网站公告声明作废,向同级政府法制机构书面说明情况后,重新办理执法证。

第二十六条 执法证有效期为5年。有效期届满后,需重新取得行政执法资格后申领执法证,原执法证由行政执法机构统一收回。

第二十七条 行政执法人员不再从事行政执法工作的,其执法证由行政执法机构统一收回。

第二十八条 使用国务院部门制发的行政执法证件的行政执法机构,应当将持证人员有关信息录入全市行政执法人员信息管理系统,并报同级政府法制机构备案。



第五章 权利义务



第二十九条 行政执法人员应当弘扬社会主义法治精神,坚持执法为民的理念,恪守职业道德,遵守职业纪律,做到严格、规范、公正、文明执法。

第三十条 行政执法人员依法履行职务的行为,受法律保护,公民、法人或者其他组织应当给予支持和协助。

第三十一条 行政执法人员享有下列权利:

(一)获得履行职责应当具有的工作条件;

(二)非因法定事由、非经法定程序,不被免职、降职、辞退或者处分;

(三)获得工资报酬,享受福利、保险待遇;

(四)参加行政执法培训;

(五)依法取得行政执法资格和执法证。

第三十二条 行政执法人员应当履行下列义务:

(一)严格遵守宪法、法律、法规和规章的规定;

(二)按照法定的权限和程序履行职责,秉公执法;

(三)维护国家利益、公共利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益;

(四)遵守职业纪律和行为规范;

(五)保守国家秘密和工作秘密。

第三十三条 行政执法人员从事行政执法活动时,应当仪表整洁、态度和蔼、举止端庄、语言文明、礼貌待人。

行政执法人员在行政执法活动中,不得使用粗俗、歧视、侮辱以及威胁性语言。

第三十四条 行政执法人员从事行政执法活动时,有统一制式服装的,应当着制式服装;没有制式服装的,着装应当整洁、庄重、得体。

行政执法人员不得转借、出租或者买卖制式服装;非行政执法活动时,不得着制式服装出入娱乐场所。

第三十五条 行政执法人员在执法过程中应当做到行为规范,不得有饮酒、嬉闹、赌博等行为。

第三十六条 行政执法人员调查取证时,应当全面、客观、公正、及时。

行政执法人员不得以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段收集证据,不得伪造、隐匿证据。

第三十七条 行政执法人员纠正违法行为时,应当坚持处罚与教育相结合的原则,推行说理式执法。

行政执法人员应当规范行使行政执法裁量权,平等对待行政管理相对人,不偏私、不歧视。

行政执法人员作出行政强制、行政处罚决定前,应当告知当事人作出决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的陈述权、申辩权、申请回避权、申请听证权和救济权。

第三十八条 行政执法人员严禁下列行为:

(一)滥用职权,越权执法;

(二)态度粗暴,野蛮执法;

(三)执法不公,随意执法;

(四)推诿拖延,效率低下;

(五)吃拿卡要,以权谋私。



第六章 执法监督



第三十九条 行政执法人员应当自觉接受监察机关、政府法制机构或者上级行政执法机构依法实施的监督,以及公民、法人或者其他组织的监督。

行政执法机构应当设立监督电话,并向社会公布,接受公民、法人或者其他组织对行政执法人员的监督。

第四十条 行政执法机构应当建立健全监督制度,对行政执法人员执行法律、法规和规章的情况,遵守纪律的情况进行监督。

第四十一条 公民、法人或者其他组织对行政执法人员的违法、违纪行为,有权向有关国家机关举报。受理举报的机关应当及时查处,并将查处结果告知检举人。

对依法进行检举的公民、法人或者其他组织,任何单位或者个人不得压制和打击报复。



第七章 法律责任



第四十二条 行政执法人员有下列情形之一的,由政府法制机构或者行政执法机构暂扣其执法证:

(一)年度考核等次为不称职的;

(二)无故不参加执法培训或者培训不合格的;

(三)涂改执法证或者将执法证转借他人的;

(四)转借、出租或者买卖制式服装,非行政执法活动时着制式服装出入娱乐场所的;

(五)行政执法人员在行政执法中,使用粗俗、歧视、侮辱以及威胁性语言的;

(六)行政执法人员的行政执法行为不规范的;

(七)行政执法人员采用不正当手段调查取证的。

第四十三条 暂扣执法证的期限为30日,暂扣期间行政执法人员不得从事行政执法活动。

被暂扣执法证的行政执法人员应当参加离岗培训,经考试合格后,发还执法证。

第四十四条 行政执法人员有下列情形之一的,行政执法机构应当报请政府法制机构注销行政执法资格、吊销执法证:

(一)受到刑事处罚、劳动教养或者开除处分的;

(二)从事行政执法工作时不作为或者乱作为,造成严重后果的;

(三)在行政执法过程中粗暴执法,辱骂殴打行政管理相对人,造成严重伤害的;

(四)利用职务之便以权谋私、徇私枉法,影响恶劣的;

(五)违反法律规定滥用职权、乱管滥罚,造成严重后果的;

(六)以欺诈、贿赂等不正当手段取得执法证的;

(七)被暂扣执法证2次以上或者连续2年年度考核等次为不称职的。

第四十五条 行政执法人员对暂扣执法证不服的,可以在收到处理决定之日起30日内,向作出该决定的政府法制机构或者行政执法机构申请复核。

行政执法人员对注销行政执法资格、吊销执法证不服的,可以在收到处理决定之日起30日内,向作出该决定的政府法制机构申请复核。

政府法制机构或者行政执法机构应当自收到复核申请之日起30日内作出复核决定,书面通知申请人。

复核期间,不停止原决定的执行。

第四十六条 行政执法人员被暂扣执法证,注销行政执法资格、吊销执法证的,行政执法机构应当通过全市行政执法人员信息管理系统予以公示。

第四十七条 行政执法人员在行政执法中,有违法或者违纪行为的,由有关机关依法给予处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

第四十八条 行政管理相对人妨碍、阻扰行政执法人员依法执行职务,违反治安管理有关规定的,由公安机关依法给予治安处罚;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。



第八章 附 则



第四十九条 本办法自2012年4月1日起施行。1997年10月10日市人民政府公布的《重庆市行政执法证件管理办法》(重庆市人民政府令第2号)同时废止。





























论《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围及总则

马宁*
(上海大学法学院 上海 201701)



内容摘要:《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称公约)自1988年生效以来,已成为调整国际货物销售合同关系的最重要的一个统一法公约。与我国有贸易往来的发达国家,除日本和英国外,均是公约的成员国。可以预计,公约在未来将会得到更为广泛的应用。因此,研究公约的重要性不言而喻。由于公约的第一部分(适用范围和总则)是理解和运用整个公约的前提和基础,本文就此展开论述,以求教于学界同仁。
关键词: 公约 适用范围 总则

The Analysis on sphere of application and general provisions of CISG
Abstract: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (hereinafter called cisg) has become the most important substantative convention governing international sale of goods relations since its effect in 1988. The developed countries which have a wide trade relations with China are States Parties to CISG, excluding England and Japan. Therefore, the importance of researching CISG is very obvious. This article intends to discuss part one (sphere of application and general provisions) of CISG because this part is the premise and basis for understanding and applying the whole convention.
Key Words: CISG Sphere of Application General Provisions

一、 公约的适用范围概述。
公约作为统一的国际实体法,可以被当事人直接采用和在一定条件下自动适用,克服了利用冲突法规
则选择准据法的间接性和不确定性,但是公约不能解决所有与国际货物销售相关的法律问题,不仅它本身规定不适用于某些合同争议,而且就销售合同法应有的范围看,公约也仅仅规定了一些主要问题,“本公约只适用于销售合同的订立以及买方和卖方因此种合同产生的权利义务”(公约第4条)。至于其他法律问题,如合同的效力、违约金定金条款的效力等,都不属于公约的调整范围,要由相应的国内法去解决。
二、 公约的适用范围中容易引起争议的地方。
1、 公约以营业地位为标准来决定销售合同是否具有国际性,遗憾的是公约没有给营业地下定义,尽
管“公约”起草过程表示永久性的企业是必须的,货栈和卖方代理所都不算“营业所”。由于各国代表对“营业所”有不同的理解,最后的意见是由裁判机关考虑可以界定营业地的相关因素(如组织权限、营业活动情况),在个案(case by case)的基础上确定“营业所”。
当乙方或双方都有一个以上的营业所时,这个“营业所”标准就会引起麻烦。公约第10条第1款规
定:“如果当事人有一个以上的营业地,则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地位其营业地┈”以此表明哪一个营业所应被用来确定一项交易的国际性。但即使这样也可能会含糊不清——“营业所指与合同和履行合同关系最密切的那个营业所”(下划线处即笔者强调处)。这样,在有一个营业所与合同的签订关系比较密切而另一个与履行合同义务关系比较密切的地方,关于那个营业所是相应的“营业所”还是个悬而未决的问题。秘书处评论①指出,“其中的短语‘合同及合同的履行’是指交易的整体,包括与要约承诺及合同履行相关的所有因素。”但是秘书处的评论并非公约的正式评论,实际上,公约没有任何正式评论,因此实践中不同的法院、仲裁庭是否会采纳秘书处评论中所说的从整体性的角度来确定营业所是个未知数。然而,第10条第1款的后一句“但书”又限定了在从多个营业所进行选择时可用的事实,范围定在“当事方”都了解的事实基础上,才能签订有约束力的合同。这就要求谨慎的当事人在合同内明确说明他们认为各方的哪一个营业所与“合同有最密切的关系”,以解决可能的指代不明问题。
2、 根据公约第95条,缔约国可以声明对第1条第1款b项做出保留,以防止公约的扩大适用。中
国做出了保留,因此,中国的“公约”版本就是,当某个合同是由在不同国家有营业所的当事人签订并且只有一个国家是缔约国时,“公约”就不适用了,虽然根据国际私法规则应该实施缔约国的法律。例如:中国一方与在英国(非缔约国)的另一方签定的销售合同不受公约的制约,即使根据国际私法规则可以适用中国的法律。如果中国法律适用,是由国内的《涉外经济法》或《合同法》而非公约来调整双方当事人的合同。即使诉讼是在法国,即一个没有提出这种保留条款的缔约国,为了说明第1条第1款b项,中国不是一个缔约国。但是,如国缔约国没有对第1条第1款b项做出保留,则公约可以通过国际私法规则得以间接适用。例如:当事人甲的营业所在缔约国A而当事人乙的营业所不在缔约国内,A国没有对第1条第1款b项做出保留,合同中也没有法律适用条款,如果仲裁庭根据国际私法规则决定适用A国法律,则应适用公约而非A国的国内法。
3、 公约没有给“销售合同”下定义,因此,它在用于某些种类的交易时就会产生问题。已知的问题
包括“寄售”,即买方可以把任何卖不掉的货物退还;易货贸易或对销贸易,用这种方式把货物兑换成其他货物而不是货币;租赁合同,规定一方将其财产使用权在一定时期内转让给另一方,而收取预定租费的合同。
寄售合同属于委托销售,由于买方没有买断货物,因而货物所有权不发生转移,双方当事人之间不存在买卖关系,公约不适用。
关于易货贸易能否适用公约,则有很大争议。当事人可以在合同中声明是否将其纳入公约的调整范围,以避免争议。
至于租赁合同,由于租赁期间出租方转让的是使用权而不是所有权,所以,公约不适用。即使是融资租赁合同,承租方在租赁期届满时有优先购买租赁物的权利,也不能掩盖在这种交易中将货物让于他人使用的因数是最重要的这一事实。而且,不管是国内法还是国际法上都发展了一套区别于货物买卖制度的租赁规则。例如,联合国国际贸易法委员会便制定有“国际融资租赁公约”(1988年5月28日)。
此外,关于特许权合同。一般来说,此种合同本身不适用公约的规定,因为此种合同通常并不将货物买卖义务规定为合同的中心,而其中心问题是权利的转让。但是,依据此种合同所进行的货物买卖则属于公约的适用范围。
4、 公约没有给“货物”下定义,而是以排除法,从反面确定公约的货物销售范围。公约第2条分别
按买方购买货物的目的(a项)、货物交易的方式(b、c、d项)、货物自身的性质(e、f项)做出了排除。从公约制定的历史可以看出,公约立法者希望对“货物”作更广泛、更有弹性的解释,以适应国际货物贸易的发展。
5、 公约第三条排除了两种类型的货物销售合同,即第1款的“但书”和第2款的内容,但其用语过
于含糊。第1款中的“大部分”(substantial part)如何判断?是以材料的数量还是以材料的价值来确定呢?有学者认为,确定供应材料的多少一般应以材料的价值来确定。笔者亦同意此种观点。至于多少属于大部分难以预计,应根据具体案件进行衡量,而不应僵硬的坚持以某一个百分比(如50%)为标准。
第2款排除的是供货方的绝大部分义务在于提供劳务或其他服务(如技术知识产权)的混合合同(mixed contract)。“绝大部分义务”(preponderant part of obligations),指的是提供义务的经济价值占整个合同的绝大部分,如果服务部分的价值超过合同总价的50%,公约不适用。例如:计算机软件的卖方为满足客户特殊需要提供经过改制的软件产品,则卖方的主要义务是提供服务,不应由公约调整。但想使公约调整混合合同,除满足上述一个条件外,还须使得供应货物、提供劳务的义务必须同规定在一个合同中,而且两者之间要有紧密的联系,不可分割。公约在这里并没有涉及合同的可分割性的问题,一个合同是否可分割,应由合同适用的国内法解决。秘书处评论公约草案第3条亦表明了这种观点。
6、关于第4条(a)项与第9条第1款规定的关系问题。
公约第4条规定公约不适用于任何惯例的效力,而第9条第1款确认了当事人同意的贸易惯例有约束
力,两者看似矛盾,其实不然。第9条的规定实际上不受第4条规定的影响。第4条(a)项的含义是公约不负责解决贸易惯例的法律效力问题。惯例的法律效力留待合同适用的国内法去处理,如同合同的效力由国内法而非公约决定一样。如果惯例不违反国内法的强制性法律规则以及该国的公共政策,它们就具有法律上的效力。否则当事人即使选择了惯例也无法律上的效力,不得代替公约或相应的国内法的规定。而第9条体现的是当事人“意思自治”和“契约自由”的精神,一项惯例的有效性最重要的先决条件是当事人同意采用。由此可见,这两条规定同时存在并不矛盾,调整的是不同方面的内容。我们也可以由此得出这样的结论:一个惯例对合同是否有约束力,首先要看当事人是否将其引入自己的合同之中;其次,要看该惯例与合同所适用的某个国内法是否抵触,是否被该国内法承认。实际上,使用惯例的最大障碍是它在法律上的性质以及各国法院依据本国法对同一惯例所形成的不同解释。
7、 公约第5条规定:“本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害责任。”这一条将
公约的调整范围与产品责任法、侵权法区别开来。但公约并未排除缺陷产品给买方造成的财产损失问题,而很多国家的产品责任法也调整财产损失的赔偿。那么,在这种情况下,究竟应适用相应的国内产品责任法,还是应适用公约呢?公约第7条第1款,“在解释本公约时,应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一”,可见应该适用公约,否则会损害公约的统一法的功能。此外,如果买方根据国内的产品责任法或侵权法,可能负有沉重的举证责任(如证明卖方有过错),而适用公约则减少了买方的这种举证责任(无须证明卖方有过错)。
8、 公约第6条允许当事人通过协议使本来可以由公约调整的合同关系不适用公约,相反的问题是,
当事人能否通过协议使不符合公约条件的合同关系适用公约?这就是所谓的参加公约(opting in CISG)问题。笔者认为,应当区分不同情况。对于公约第2条(a)项、第4条(a、b)项以及第五条所规定的事项,因为会涉及到有关国家的强制性法律,所以当事人不能通过共同约定来扩大公约的适用范围,否则会造成约定无效的后果。至于当事人明确排除第2条(d、e、f)项或第3条的规定,使上述条款中规定的销售适用于合同的管辖,在不违反公共政策、强制性国内法的前提下,似乎应该准许。如果交易与缔约国无关,并且不符合第1条第1款b项规定的情况,此时当事人之间约定适用公约,可能要遭到那些要求交易与当事人选择的法律有“合理联系”的国家的反对。再假如只有合同一方在缔约国内,双方约定适用公约,能否得到允许?笔者认为,由于当事人意思自治原则在不违反强行性国内法的前提下,已为多数国家所承认,因而这种情况下公约可被允许约定适用。在我国的实践中,内地公司企业与香港、澳门的公司企业之间签订的合同也被视为涉外经济合同,那公约是否可以适用呢?有仲裁裁决表明,这种情况下,公约不能自动予以适用。虽然香港、澳门属于中国,但根据公约第93条,我国政府并未声明公约可用于香港、澳门特别行政区;因而,香港、澳门的公司企业与营业地位于公约其他缔约国的公司企业之间的货物买卖合同,不适用公约。但如果双方在合同中明确约定适用公约,则会被允许。
三、 公约的总则部分
公约的总则适用于整个公约,可以对我们更好的把握公约起指导作用。以下对其中几处进行分析。
1、 第7条第1款规定了解释公约时应遵循的总的原则,强调必须注意公约的特殊性质和目的;第2
款是为了使公约适用于新的情况,是作为公约的填补空白条款出现的。
乍看上去,第7条第1款好像是一些“不切实际的陈词滥调”,没有任何特殊的分析性内容。然而,其目的是为了保持公约解释的统一性。我们必须注意到,通过实行一个统一法来达到法律规则的统一,这仅仅是第一步,同样重要和困难的是统一性的保持。公约最终需要由主权国家的司法或仲裁机关解释和使用,而不同法律制度、背景下的法官、仲裁员易受本国法的思维方式、知识体系、解释技巧的影响,从而有可能对同样的公约条文得出不同的理解,同样的条件得到不同的结果。当事人为保护其利益,可能会借此从法律上的挑选转向对裁判庭的挑选(forum-shopping)。这一问题,也因为由同等效力的公约不同文本翻译表述的纰漏而严重。这或许意味着公约的统一性会因为对它的适用而丧失。为了预防这种发展,公约才设置了第7条,提醒法院注意维护公约的统一适用。由于不存在一个关于公约的超国家的司法审级,此种途径是使公约在国际范围内得以统一适用的唯一途径。
公约规定第7条第2款的目的是公约反对这种看法,即凡未在公约中明确规定的问题都应归国内法管辖,但其在运用时可能会遇到困难。首先,人们会问,拟议中的问题是否属于“公约范围之内”。如果答案是否定的,则有必要借助于国内法。因为将公约发展到非其管辖的范围,将是对国家立法权的侵犯。当公约条款对如何处理这一问题没有提出任何指导时,如何判断该问题是否属于公约范围将会由国内法院或仲裁庭依其理解做出决定,而这可能导致不同的方向。第二个问题是应基于公约的何项原则做出决定?有学者提出了公约所应包含的一般原则,即诚信原则、当事人意思自治原则、信息沟通与合作原则、合理性原则、减轻损失原则等。这固然有合理之处,但仍可能像第一个问题一样,导致不同的方向。事实上,由于法院往往从公约中得不到一条便于利用的“一般原则”,因而很容易求助于它们已熟悉的国内法作为补充原则。即便法院认为它们推导归纳出了公约的“一般原则”,也可能是受国内法律文化的影响的产物,只不过是以“公约的一般原则”的形式得以出现而已。所以,鉴于在确定以上两个问题的答案时都有可能导致不同的方向,如何调和裁判庭的分歧是使公约统一适用的关键。幸运的是,联合国国际贸易法委员会已在维也纳建立了情报交流中心(clearing house),其职责便是从各国通讯员网站接收有关国家的法院、仲裁庭适用公约的判例报告摘要,以联合国所有语言编写、公布这些案例报告和摘要。这种方式通过借助于先前的判例,从而可避免由于对前例的无知而产生岐见。从长远观点来看,这样的汇集可成为法律更新的基础,但这样的工作针对统一法比针对国内法更为困难,因为这涉及到国内法院对外国法院判决的承认程度,甚至司法的主权管辖问题,所以这项工作的最终效果在很大程度上将取决于各缔约国的共同努力。此外,考察制定公约的背景、筹备资料也是寻求公约立法原则的有效方法。当然应慎重对待公约的历史,由与公约本身是妥协的产物,任何人援用立法资料时都应证明该资料反映的意见是公约制定者——各国代表的普遍意见,而非个别人的见解。即使是联合国国际贸易法委员会秘书处的评论,也只是对公约草案所作的点评,没有收录外交会议上进行的更改,况且没有任何公约的正式评论被大会批准,因此秘书处评论用起来必须小心谨慎。
2、第8条规定的是法院或仲裁庭在解释当事人的陈述或行为的意思时应遵循的原则。第1款规定:“一方当事人所作的声明和其他行为,应依照他的意旨解释”体现了主观标准的原则,但有一个重要的附加条件,即当事人的陈述或行为的意思一定要为对方知道或不可能不知道。实质上是要求双方达成了合意,否则,适用第2款的规定。对于采用格式条款达成的合同,在一般情况下会适用本条第2款的规定,因为这不属于双方共同准备的合同,往往不存在合意。第2款采用的是客观标准,规定了三个条件:具有同等资格的人;属于通情达理的人;要按这个人处于类似情况时所应有的理解来解释。第3款是对第1、2款的重要补充,规定了在按照上述两项确定当事人的意思时,所应予以注意的情况和可以参考的资料文件。
3、第9条第1款的中的“业已同意”,应理解为当事人之间明示的(包括书面的和口头的)同意。第2款对以默示方式选择适用于合同的惯例规定了三个条件:一是双方当事人知道或理应知道;二是在国际贸易中广泛知道;三是同类交易的合同当事人经常遵守。可以看出,以默示方式选择惯例的范围受到了严格的限制,为承担举证责任的任何一方制定了很高的标准。
辛普森的“血手”与河北省高院“留有余地”的死刑判决

裴玉良


“大家都看见了辛普森沾满鲜血的手,但法律却不能说已看见”。-------辛普森谋杀案的主审法官在陪审团裁定辛普森无罪后如是说。
大家都对被告是否有罪存疑,但法院却说有罪,并作了留有余地的死刑判决。------河北省高院对承德市“7.30”,“8.16”案件判决后人们的疑问。
1994年美国亚特兰大奥运会期间发生的橄榄球明星辛普森杀人案,把许多人的眼球从奥运赛场吸引到了美国的法庭上。1994年6月12日,黑人橄榄球前明星辛普森的前妻及其男友被利刃割喉致死,警方在案发现场发现了两被害人及辛普森的血迹,也发现了辛普森的头发和一只血手套,在辛普森住宅中发现了一只与案发现场属于同一副的血手套和一双血袜子,在其汽车上也发现了被害人和被告人的血迹,警方遂将辛普森作为重大犯罪嫌疑人予以起诉。面对“血证如山”的控方指控,腰缠万贯的辛普森重金聘请的“梦幻律师队”,利用控方证据的漏洞,将检察官和警方证人驳得目瞪口呆,说服了陪审团的全体成员,使陪审团成员们相信,“辛普森并不一定是罪犯,案犯极有可能另有其人或辛普森被栽赃陷害”,最终裁定辛普森无罪开释。美国有关机构调查显示,绝大部分美国人认为辛普森就是“杀人犯”,但同时认为,既然法院认定辛普森无罪,在法律上他就是无罪的,人们应该对司法判决保持尊重。表现了美国民众成熟的法制观念和对独立司法的尊重。“上级法院”也没有受到“民愤”的影响予以改判,美最高法院也没有象中国最高法院对“刘涌涉黑案”提审改判死刑那样主动干预下级法院的司法活动,也体现了中美两国国司法制度的差异。
巧合的是,在同一年的同一个夏天,远在万里之遥的中国也发生了一起与美国“辛普森谋杀案”近似的人命大案,但结局却大相径庭。
1994年7月30日、8月16日,河北省承德市连续发生两起抢劫杀害出租车司机的案件,经过公安机关侦查,最终确定陈国清、何国强为“7,30”案件犯罪嫌疑人,“8,16”案件为陈国清、何国强、杨士亮、朱彦强所为。经过承德中院四次一审判决,整整经历了将近十年,由同一中级法院、基于同一事实和理由、对同一被告先后四次判处死刑,直到2004年3月26日,河北省高院对承德市“7.30”,“8.16”两案作出终审判决,判处三名被告死缓和一名被告无期徒刑并剥夺政治权利终身。
中美两国的司法制度和文化背景的差异当然是两案结局大相径庭的主要原因,但本文不比较这种差异。两案从技术角度讲,都涉及到证据的运用,尤其是间接证据的运用规则问题。辛普森谋杀案中控方指控被告谋杀罪的关键证据是“血手套”、“血袜子”和“血液检验报告”等间接证据,没有一个直接证据,正是由于这些间接证据本身存在的疑问使得陪审团作出了被告无罪的判决。承德“7,30”和“8,16”案件中,据以定案的主要证据是两个,一个是杀人凶器---刀子,一个是提取的烟头上唾液的化验报告,也都是间接证据。这是两个案件中最为相似的地方。当然也有明显的区别,辛普森案件中被告人享有沉默权,没有被告口供,也就是没有直接证据,而承德“7,30”和“8,16”案件中被告人是有口供的,至于口供是如何获取的,有无违反法律的地方,有无使用刑讯逼供,法院的各种判决均予以回避,但从被告人反复“翻供”以及身上的伤痕看,不排除刑讯逼供的可能。由于我国对刑讯逼供严厉禁止,因此获得的证据是违法的,因此连法院的判决也对口供的运用持慎重的态度,而将对被告们定罪量刑的重点放在间接证据的认定和运用上。既然两个案件都主要是间接证据的运用,那不妨从专业角度比较一下两个案件中对间接证据是如何认定的,看看是否有所启发。
先简单分析辛普森案件,美国法庭上对间接证据是如何判断的。在杀人现场发现的一只血手套与在辛普森家中发现的一只血手套是同一副。而且都有被害人和被告人的血液,可是两只手套没有任何破裂和刀痕,里面也没有被告人的血迹,说明辛普森手上的伤口与凶杀案可能没有关系。警方证人证明在被告家中发现的血手套在提取时血液还是湿的,而这时距案发已有7个小时,血迹应该已经干透,不应该是湿的,这不排除有人栽赃陷害的可能。另外,即使是被告人作案,在将凶器和血衣隐藏后,再专门跑到房子后面单独藏匿血手套也不符合常理,最后,在法庭审讯时被告当场试戴手套的试验也给人不相符合的感觉。所有这些疑问,使得陪审团得出结论,手套不一定是辛普森作案时使用的。
控方指控辛普森的另一重要证据,是血迹化验和DNA检验报告。在案发现场发现了辛普森的血迹和毛发,在案发现场几公里外的辛普森家中发现了被害人的血迹,在案发现场和辛普森家中发现的同一副手套都有辛普森和被害人的血迹,在辛普森的卧室中发现了有被害人血迹的袜子。经血液化验和DNA检验的证据是不会错误的,控方证据堪称“血证如山”,但由于警方取证过程中存在一系列严重失误,使得陪审团产生了辛普森有被陷害可能的认识,没有达到“构成严密的逻辑体系,排除被告不可能涉嫌犯罪的一切可能”的间接证据运用规则,从证据角度讲不能认定辛普森就是罪犯,这也是无罪判决的重要原因。比如警方第一次对辛普森审讯时,在辛普森放弃沉默权的情况下,警方居然没有获得有价值的被告口供;再比如出警的警察在案发现场停留后,又直接进入几公里远的辛普森家中,因此在辛普森家中发现的被害人的血迹很有可能是警察无意带入的,使得在辛普森家中发现的被害人血迹的证据效力大打折扣。警方发生的更为致命错误,是警员将从辛普森身上抽出的血液样品加入浓度很高的防腐剂(EDTA)后,又直接到案发现场停留了很长时间才交给血液检验人员,而在案发现场发现的辛普森的血液恰恰含有同样的防腐剂(EDTA),并且法庭上提交的辛普森血液的数量少于当初警员抽取的血液数量,这使陪审团怀疑证据已经受到了“污染”。
以上的简略分析说明,辛普森之所以被陪审团宣判无罪,和警方取证过程中忽视现场勘查常识,违背程序公正的诉讼原则具有密切的联系,甚至可以说是警方的失误导致了案件的最终结局。
从承德市“7,30”和“8,16”案件审理过程中表现出的证据本身的矛盾看,之所以案件久拖不决,引起社会各界的强烈关注,和警方的调查取证失误有密切的关系,更和法院对这些有重大疑问的证据在没有作出有说服力的解释情况下就予以采信有关。
首先对杀人凶器----刀子进行分析,案件分别发生在7月30日和8月6日,但围绕刀子有两份刑事技术鉴定报告,第一份是1994年7月31日鉴定报告,而这时距案发仅仅只隔一天,犯罪嫌疑人还没有确定,那么刀子是从哪里获得的?是不是案发现场发现的?应该在审判时由公安机关予以作证作出合理解释,否则鉴定结论认定刀子上有被害人的血液就没有意义。公安机关1994年11月2日从被告陈国清家中提取一把自制单刃刀子,1994年11月4日公安部物证鉴定中心对承德市公安机关送检的单刃刀子所作的第二份鉴定结论,只是证明了上面的血迹与被害人之一的血迹血清同为“阴性”。至于鉴定的刀子是否与从陈国清家中提取的刀子一致?是否与第一次鉴定的刀子想混淆?第一次鉴定的刀子与第二次鉴定的刀子结论一致,但两次鉴定的对象是不是同一把刀子呢?公安机关的当庭作证和两级法院的数个判决均未涉及,这是产生疑问的重要原因。况且,仅凭公安部技术鉴定认定送检刀子上的血迹与被害人之一的刘福军血清均未“阴性”,就作为定案的主要证据,意味着被告作案的可能性只有50%,因为人的血清不是阴性就是阳性。
其次,作为指控被告人到过现场进入过被害人出租车内的物证-------烟头,从公安机关的现场勘查报告和现场录像看没有记载有关内容,也没有现场提取物证的照片,公安机关只是在审判过程中说明是在案发现场的出租车内提取的。被告人一方辩解说烟头是在被采取强制措施后在看守所被提取的,而公安机关却无有力证据证明烟头是在现场提取的,说明公安机关的取证是有缺陷的,这种重大失误会导致诉讼的严重障碍,使得法院在判决中也难以进行充分的说理。同时,对烟头所作的鉴定是在1994年8月23日,证明烟头上唾液为“A"型,与被告人之一的杨士亮血型、唾液一致,但这时被告人均未被抓,他们的血型鉴定又是从何而来?
除了上述两个关键证据的重大缺陷外,本案还有其他很多疑问,包括证明被告人没有作案时间的证据为何没有采用,预审时有无刑讯逼供等。但关于凶器和烟头唾液鉴定的疑问无疑是本案中引起争议最大的问题,无论被告们是否还要继续申诉,无论最终结局如何,都应该从中吸取教训,尤其是公安机关在勘查现场、审讯嫌犯、进行鉴定时,都应考虑审判程序中证据的适用、辩方的质证以及社会大众的监督问题,切不可以为破案了就大功告成。