克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式
作者：宋飞

2011年3月无疑是一个法律维权月，笔者简单地在网上查找了一下“克隆银行卡”的相关判决，就发现这个月全国各地就出现了两起对银行从业者不利的法院判决。
一起是广州日报03月11日的一则消息：“储户银行卡被克隆损失近3万 怒告银行
”，这则新闻告诉我们这样一个案例：“去年4月6日，储户苗小姐突然接到银行通知，提醒她如果发现账户异常请及时挂失或改密码。于是，她马上拿着自己的银行卡到银行去查询余额。此时，里面就剩5元钱，卡里面27570元不翼而飞了。由于损失巨大，苗小姐立即向厚街三屯派出所报案，经公安调查发现，原来在4天前，苗小姐曾在该银行厚街香榭丽分行ATM机上存过一万元钱，但当时的ATM机，已经被犯罪分子做了手脚——被安装了读卡器和针孔摄像头。不法分子利用读卡器将苗小姐的银行卡复制后，再利用针孔摄像头拍摄下的密码，将苗小姐卡内的27570元取走。事发后苗小姐曾多次到银行反映情况，和银行协商要求其赔付，但遭到了银行拒绝。在苗小姐看来，自己卡内的钱在自己手里，其他人也没动过，但是里面的钱却被人取走，银行肯定有监管不力的责任。她说：“为客户服务的ATM机被人假装了读卡器和摄像头，银行如果能够及时发现并更换，那我的损失肯定可以避免。”于是，她一怒之下一纸诉状将该银行告到法院，要求其赔偿损失。苗小姐的代理律师邱平旺也认为，在ATM上动手脚的犯罪分子作案情景被银行监控全程拍下，而发现账户钱没了也是银行通知苗小姐才发现的，所以银行完全有能力有理由保护客户的账户安全。而银行在庭审时则辩称，苗小姐在办银行卡时，银行履行了告知义务，并且在银行卡的章程与卡背面都注明了“请勿泄露密码”，因此认为有可能是苗小姐自己泄露了密码。仅凭ATM机被动过手脚就推断出银行卡存款被盗的推理缺乏根据。尽管苗小姐一直说银行卡保管妥当，但仍不能排除是苗小姐本人授意第三人取走存款的可能。不过，一审法院的判决认定银行全责。银行不服上诉。今年3月1日，苗小姐又接到了东莞中院维持市第二人民法院的原判的结果。法院认定，苗小姐的案涉银行卡存款，是被他人伪造别卡盗窃，因为鉴别伪造银行卡以防止存款被冒领或盗取，应该是银行保障储户存款安全义务的重要内容，犯罪嫌疑人在涉案ATM机上安装读卡器摄像头，已能说明银行ATM机存在重大安全漏洞，所以银行需全额赔偿苗小姐被盗取的存款。
另一起是福州的案例，曾在近日上了中央电视台：“银行卡被‘克隆‘存款被盗 法院终审判银行全赔”，据新华网福州３月２７日专电，不法分子伪造银行卡后在异地取款盗走存款７．７万元，案件至今未破，储户陈先生提起诉讼，要求银行承担赔偿责任。福建省福州市中级法院日前对这起储蓄合同纠纷案件作出终审判决，维持福清市法院一审判决：银行对储户存款未尽到安全保护义务，被判赔偿全部损失。法院审理查明，２００６年３月，陈先生在福州一家商业银行福清支行办理了个人结算账户活期存款存折和个人信用卡，至２００８年９月５日，陈先生的该账户余额人民币７．７３万元。２００８年９月６日至９日间，陈先生的这个账户存款被人在异地ＡＴＭ机上用取款卡取现和转出人民币７．７万元。陈先生发现存款被盗取后，于２００８年９月２４日向福清市公安局报案，福清市公安局于同日立案，但案件至今未破。陈先生的存折和信用卡未曾丢失，根据福清市公安局提供的银行ＡＴＭ机监控录像资料显示，在ＡＴＭ机上操作的取款者另有其人，取款人操作所用的卡与陈先生所持卡在外形特征上有明显差异。法院审理认为，根据监控录像反映的取款和转款过程，操作人所持卡外形特征与陈先生所持的银行卡有明显差异，可以推定操作人持伪造的银行卡取款和转款，而ＡＴＭ机未能识别。被告作为商业银行，对储户存款进行严格的安全保护义务是其履行储蓄存款合同的最主要义务，其提供银行卡存取款服务，并从中获取利润，根据收益与风险相一致的原理，应当对因系统未识别真伪卡造成的财产损失承担违约责任。法院判决：银行应当向陈先生支付存款７．７万元及利息。
这一前一后两起来自于南方沿海地区的非常有代表性的法院判决，似乎在像人们宣告一个不争的法理：“克隆银行卡导致储户存款在ATM机上被盗，不论是异地支取，还是本地支取，法院都会判决银行承担全部经济损失的”。而湖北汉川市法院去年4月对陈某金穗通宝卡上6万元在荆州被克隆后盗取的判决，似乎也在支持这种司法审判中的思维定势。这样理解对吗？
笔者认为：克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式，理由之一是我国不是判例法国家，所以判例和习惯都不是我国法律的正式渊源，只能在判案时作为参照为法官所借鉴。我国的法律制度总体上说还是属于大陆法系范畴，英美法系中那种“遵循先例”的做法不符合我国国情；理由之二在于，各地的案情千变万花，常言道：“物之不齐，，物之情也。”笔者前不久曾应湖北文赤壁律师事务所陈律师之邀，旁听了一起黄冈市中级人民法院的二审上诉。案情和上述两个案例在描述上看似差不多，所不同的是当事人自称卡上128996元被盗后，向公安机关报案，公安机关并未立案，而且银行作为上诉人提供了一份新的证据，即公安机关在事发前发放给银行下属分理处的《安全防范设施证》，以证明其对储户存款尽到了安全保护义务，再者就是当事人在责任竞合的情况下，既选择了侵权责任，又选择了违约责任，以主张自己的权利。如果存在这么多差异，仍然要在二审中坚持上述思维定势，认定银行全责，那么我只能说这样的判决并没有坚持以事实为依据、以法律为准绳的司法基本原则，不是一个正义的判决。理由之三在于，克隆银行卡这类智能型犯罪尽管在2006年以后呈现高发态势，但是对其处理还是应该依法依规，在刑事部分尚未作出明确认定的前提下，民事部分的审理必须慎之又慎，因为克隆银行卡导致储户存款被盗取的案子，即便是依据2010年7月1日开始实施的《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条（该条原文是这样描述的：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”从该法条的字面理解，储户存款是因为犯罪嫌疑人的原因而被盗取的，如果银行能够提供自己尽到安全保障义务的证据，那么其应承担的不应该是全责，而是相应的补充责任。这样以来，上述思维定势就无法自圆其说了。因此笔者建议最高人民法院就此类案例出台专门的司法解释，以平息银行业和储户之间就类似事件的继续较真！
以上观点是否正确，欢迎大家批评指正！


作者简介:宋飞，1980年12月11日生，毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。


山东省东营市人民政府


东营市人民政府关于印发东营市有突出贡献的中青年专家选拔管理暂行办法的通知

二OO五年九月二十三日

东政发〔2005〕14号

各县区人民政府，市政府各部门、单位：
　　现将《东营市有突出贡献的中青年专家选拔管理暂行办法》印发你们，望认真遵照执行。

东营市有突出贡献的中青年专家选拔管理暂行办法


第一章总则
　　第一条为了调动专业技术人员的积极性，营造尊重知识、尊重人才的社会环境，根据省有关规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条本办法所称东营市有突出贡献的中青年专家，是指在本市自然科学、社会科学等领域做出突出贡献的专业技术人员。
　　第三条东营市有突出贡献的中青年专家的选拔管理坚持公开、平等、择优和动态管理的原则。
　　第四条东营市有突出贡献的中青年专家每年选拔一次，每次不超过10名，管理期限为5年。在管理期间继续做出突出贡献、符合选拔条件的，管理期满后可重新参加评选。
　　第五条市人才工作领导小组负责东营市有突出贡献的中青年专家选拔管理的组织协调和审核备案工作。
　　市人事部门具体负责东营市有突出贡献的中青年专家的选拔评审和综合管理服务工作。
　　县区人事部门负责本行政区域内东营市有突出贡献的中青年专家人选的推荐工作，市直部门、单位负责本部门、单位及所属单位的人选推荐工作。
第二章选拔条件
　　第六条参加东营市有突出贡献的中青年专家评选，必须遵纪守法，有良好职业道德，年龄不超过55周岁，并符合下列条件之一：
　　(一)在自然科学领域，获得国家自然科学奖前5位，或者获得省级自然科学奖一等奖前3位、二等奖前2位、三等奖首位人员；
　　(二)在技术上有重大发明创造或者技术革新，取得显著经济效益或社会效益，并获得国家技术发明奖、国家科技进步奖前5位人员，或者获得省级技术发明奖、科技进步奖一等奖前3位、二等奖前2位、三等奖首位人员，或者获得市科学技术市长特别奖人员；或者获得市科技进步奖一等奖首位人员；
　　(三)在社会科学研究方面，获得国家级奖项前5位人员，或者获得省部级奖项一等奖前3位、二等奖前2位、三等奖首位人员，或者获得市级奖项一等奖首位人员；
　　(四)被同行公认为本市学科带头人，并以首位作者出版过有较高学术价值的著作或者以首位作者在国内外重要期刊发表过有较大影响的学术论文；
　　(五)在实施市重点工程、重大科技攻关或者大中型企业技术改造、引进中，解决重大技术难题，并取得显著经济效益或者社会效益；
　　(六)在教书育人方面成绩突出，并获得国家优秀教学成果奖前4位人员或者省优秀教学成果奖一等奖前2位、二等奖首位人员或者获得市优秀教学成果奖一等奖首位人员；
　　(七)在医疗工作中享有较高声誉，多次成功诊治疑难危重病症，或者在较大范围多次有效预防、控制、消除疾病；
　　(八)在农业成果转化和技术推广服务方面成绩突出，有效推动农业科技进步和农村经济发展；
　　(九)在信息、金融、财会、经济贸易、法律等领域，为解决国民经济和社会发展的重大问题，做出突出成绩；
　　(十)在新闻出版、文学艺术领域，成绩突出，是重点学科或者艺术门类的带头人；
　　(十一)培养出打破全国纪录运动员的教练员；
　　(十二)在其他专业技术工作中成绩突出，在同行中享有较高声誉。
　　第七条选拔东营市有突出贡献的中青年专家，以近5年工作实绩和成果为主要依据，兼顾长期贡献。
第三章选拔程序
　　第八条符合本办法第六条规定的人员所在单位，应当组织本单位专业技术人员进行评议，广泛征求意见，确定推荐人选，向县区人事部门或者市直行业主管部门推荐。
　　第九条县区人事部门和市直部门、单位人事管理机构对推荐人选进行审核，经县区政府负责人审定或者市直部门、单位集体研究同意后，将人选名单和有关材料报送市人事部门。
　　第十条市人事部门组织成立东营市有突出贡献的中青年专家评审委员会。评审委员会成员不少于13人，其中专家应占70%以上，其他由人事、科技、教育、卫生等有关部门人员组成。
　　评审委员会下设专业评议组，负责对东营市有突出贡献的中青年专家推荐人选的测试、初评，专业评议组的意见作为评审委员会评审表决的重要依据。每个专业评议组由5-7名专家组成。评审委员会和专业评议组人员不得重复担任。
　　每次评审前重新确定评审委员会和专业评议组成员。
　　第十一条东营市有突出贡献的中青年专家推荐人选材料经市人事部门审查后，由专业评议组初评，并提出初定人选。
　　第十二条评审委员会对专业评议组提出的初定人选进行综合评价，以无记名投票方式确定东营市有突出贡献的中青年专家考察人选，报市人才工作领导小组审定。
　　第十三条市人事部门对审定的考察人选组织考察后，将人选名单予以公示，公示期为10日。
　　公示期满无异议或者有异议经调查不属实的，报市政府批准，颁发《东营市有突出贡献的中青年专家》证书。
第四章待遇
　　第十四条东营市有突出贡献的中青年专家所在单位应当为其提供必需的工作场所和设施。
　　第十五条东营市有突出贡献的中青年专家申报科技计划项目和风险投资资金时，有关部门、单位优先予以支持。
　　第十六条对东营市有突出贡献的中青年专家，有关部门和所在单位应当根据其特长合理使用，支持参加业务进修、学习，优先安排参与国内外学术交流与合作研究，在重大项目论证及课题联合攻关中发挥其专业特长。
　　第十七条东营市有突出贡献的中青年专家在管理期间，享受市政府津贴每人每月800元，享受健康查体每年一次。所需经费由市财政拨付。
　　第十八条东营市有突出贡献的中青年专家夫妻两地分居的，有关部门应当优先推荐安置。
　　专家的父母、配偶父母、配偶和未婚子女愿意到专家单位所在地落户的，由专家本人申请，公安部门凭《东营市有突出贡献的中青年专家》证书办理户口迁移手续。
　　第十九条东营市有突出贡献的中青年专家被评为山东省有突出贡献的中青年专家的，不再享受东营市有突出贡献的中青年专家待遇。
第五章管理
　　第二十条建立东营市有突出贡献的中青年专家档案，根据工作实际，由所在单位和个人共同制定5年管理目标和年度计划，报市人事部门和行业主管部门备案。
　　第二十一条按照东营市有突出贡献的中青年专家年度管理计划和目标，由市行业主管部门和所在单位进行考核，考核结果记入东营市有突出贡献的中青年专家档案，同时将管理工作书面总结报送市人事部门。市人事部门应当对管理情况进行检查。
　　第二十二条市人事部门将东营市有突出贡献的中青年专家纳入东营市高层次人才库管理，对有关情况立卷归档，并建立经常性联系制度，及时为其提供必要服务。
　　第二十三条东营市有突出贡献的中青年专家应当参加政府组织的有关公益性活动，发挥业务专长。
　　第二十四条东营市有突出贡献的中青年专家管理期间在市内变动工作的，所在单位应当及时报市人事部门备案，调往市外的提前报市人事部门批准。
　　第二十五条东营市有突出贡献的中青年专家管理期间具有下列情况之一的，自情况发生之日的下个月起停发市政府津贴，不再按照东营市有突出贡献的中青年专家管理：
　　(一)不再主要从事专业技术工作的；
　　(二)调往市外工作的；
　　(三)出国逾期不归的；
　　(四)其他原因不宜继续作为有突出贡献的中青年专家管理的。
　　第二十六条东营市有突出贡献的中青年专家管理期间具有下列情形之一的，由所在单位提出意见，所在县区或者市行业主管部门同意，经市人事部门核实，市人才工作领导小组审核后，报市政府批准，取消其东营市有突出贡献的中青年专家称号和有关待遇：
　　(一)采取不正当手段骗取东营市有突出贡献的中青年专家称号的；
　　(二)被追究刑事责任的；
　　(三)因个人过失给国家、集体、他人造成重大损失或者严重后果的；
　　(四)其他原因不宜继续作为东营市有突出贡献的中青年专家管理的。
　　第二十七条行政管理部门工作人员在东营市有突出贡献的中青年专家选拔管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章附则
　　第二十八条本办法自发布之日起施行。