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山东省建设工程勘察设计管理条例 (2010)

时间:2024-07-04 14:26:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8113
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山东省建设工程勘察设计管理条例 (2010)

山东省人大常委会


山东省建设工程勘察设计管理条例

1999年4月3日山东省第九届人民代表大会常务委员会第八次会议通过2010年9月29日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第十九次会议修订



第一章总则



第一条为了加强建设工程勘察设计管理,规范建设工程勘察设计市场秩序,保证建设工程质量,保护人民生命和财产安全,促进资源节约和环境保护,根据《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程勘察设计管理条例》等法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。



第二条在本省行政区域内从事建设工程勘察设计活动以及对建设工程勘察设计活动实施监督管理,适用本条例。



第三条本条例所称建设工程勘察设计活动,包括建设工程勘察、设计以及施工图审查活动。



本条例所称建设工程勘察,是指根据建设工程的要求,查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件,编制建设工程勘察文件的活动。



本条例所称建设工程设计,是指根据建设工程的要求,对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证,编制建设工程设计文件的活动。



本条例所称施工图审查,是指施工图审查机构按照国家有关规定,对建设工程勘察文件、施工图设计文件涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行审查的活动。



第四条从事建设工程勘察设计活动,应当遵循公平竞争、诚实信用的原则。任何地区和部门不得封锁、垄断勘察设计市场。



建设工程勘察设计应当坚持节能、节水、节地、节材的原则,严格执行工程建设强制性标准,并符合安全实用、环境保护和经济美观的要求。



从事工程建设活动,应当先勘察、后设计、再施工。



第五条省住房城乡建设行政主管部门负责全省建设工程勘察设计活动的监督管理工作。



设区的市、县(市)住房城乡建设行政主管部门负责本行政区域内建设工程勘察设计活动的监督管理工作。



交通运输、水利等有关部门应当按照职责分工,做好相关建设工程勘察设计活动的管理工作。



第六条鼓励在建设工程勘察设计活动中采用先进技术、先进工艺、先进设备、新型材料和现代管理方法。



建设工程勘察、设计企业和人员应当创优创新,提高勘察设计水平。



对在建设工程勘察设计活动中取得优秀成果的单位和个人,由住房城乡建设行政主管部门会同有关部门组织评选,予以表彰。



第七条建设工程勘察设计行业应当依法建立健全自律组织,加强行业自律,规范行业行为,维护从业单位及人员的合法权益,促进行业健康发展。



第二章资质与资格



第八条对从事建设工程勘察设计活动的单位,实行资质管理制度。



从事建设工程勘察、设计的单位,应当依法办理企业注册登记手续,并向住房城乡建设行政主管部门申领建设工程勘察、设计资质证书。



第九条取得建设工程勘察、设计资质证书的企业,应当按照国家建设工程勘察、设计资质标准的规定,在其资质等级许可范围内从事建设工程勘察设计活动。



取得建设工程设计资质证书的企业,可以承担与其资质等级相应的建设工程总承包、工程项目管理以及相关的技术、咨询与管理服务。



第十条建设工程勘察、设计资质证书有效期为五年。资质证书有效期届满需要延续的,应当在资质证书有效期届满六十日前向原发证机关提出延续申请。



第十一条建设工程勘察、设计企业终止、合并或者分立的,应当按照有关规定到原发证机关注销资质证书或者重新申领资质证书。



第十二条建设工程勘察、设计企业的名称、地址、注册资本、法定代表人等发生变化的,应当在工商行政管理部门办理变更手续后三十日内,到原发证机关办理资质证书变更手续。



第十三条建设工程勘察、设计企业的资质条件发生变化的,省住房城乡建设行政主管部门应当按照规定权限调整其资质等级或者注销其资质证书。



第十四条建设工程勘察、设计企业不得有下列行为:



(一)超越资质等级许可范围承揽业务;



(二)伪造、出借、转让、出卖资质证书或者证书专用章;



(三)以其他建设工程勘察、设计企业的名义承揽业务;



(四)法律、法规禁止的其他行为。



第十五条从事房屋建筑和市政基础设施工程施工图审查活动的机构,应当按照国家规定向省住房城乡建设行政主管部门提出认定申请,取得施工图审查资格后,方可在认定的业务范围内承揽施工图审查业务。



第十六条施工图审查机构不得有下列行为:



(一)超出认定的业务范围从事施工图审查;



(二)使用不具备执业资格的人员进行审查;



(三)未按照规定的审查内容进行审查;



(四)出具虚假的施工图审查合格书;



(五)从事施工图审查以外的建设工程勘察、设计及其他咨询服务活动;



(六)发现违法违规行为不及时上报住房城乡建设行政主管部门;



(七)法律、法规禁止的其他行为。



第十七条对从事建设工程勘察设计活动的专业技术人员,实行执业资格注册制度。专业技术人员执业资格注册管理,按照国家有关规定执行。



未经注册的建设工程勘察、设计人员,不得以注册执业人员的名义从事建设工程勘察设计活动。



第十八条从事建设工程勘察设计活动的注册执业人员和其他专业技术人员只能受聘于一个建设工程勘察、设计企业或者施工图审查机构;未受聘于建设工程勘察、设计企业或者施工图审查机构的人员,不得从事建设工程的勘察、设计和施工图审查活动。



禁止伪造、出借、转让、出卖注册执业证书或者注册执业专用章。



第十九条住房城乡建设行政主管部门应当建立健全建设工程勘察、设计企业和施工图审查机构统计报告制度和信用档案制度。



建设工程勘察、设计企业和施工图审查机构应当按照规定向住房城乡建设行政主管部门报送统计报表,并提供真实、准确、完整的信用档案信息。



信用档案应当包括建设工程勘察、设计企业和施工图审查机构及其注册执业人员的基本情况、服务质量、诚信状况等内容。



第二十条住房城乡建设行政主管部门应当对建设工程勘察、设计企业和施工图审查机构及其注册执业人员、其他专业技术人员进行动态管理,定期监督检查并公布检查结果。



建设工程勘察设计注册执业人员和其他专业技术人员应当按照规定接受继续教育。



第三章发包与承包



第二十一条法律、法规规定应当进行招标投标的建设工程勘察、设计项目,建设单位应当按照公开、公正、公平的原则组织招标投标,择优选择承包方。



禁止将建设工程勘察、设计项目发包给无资质证书或者不具备相应资质等级的单位或者个人。



第二十二条建设工程勘察、设计方案评标,由依法组建的评标委员会负责。评标委员会应当以勘察、设计方案的优劣、投标人的业绩、信誉和勘察、设计人员的能力为依据,进行综合评定。



建设单位需要综合采用未中标的勘察、设计方案内容的,应当征得该勘察、设计方案投标人的同意,并向其支付使用费。



第二十三条对重要标志性建筑物、构筑物,影响城市景观和公共利益的建筑物、构筑物,以及重大的市政基础设施工程的设计方案,建设单位应当组织专家评审,并征求公众意见。



第二十四条建设单位应当将建设工程勘察、设计项目发包给一个勘察、设计企业。大型或者技术复杂的建设工程勘察、设计可以发包给两个以上的勘察、设计企业,并选择其中一个企业为主体勘察、设计企业,负责项目的统筹和协调。



第二十五条民用住宅建设工程中的消防、人防、抗震设防、防雷、供排水、供电、供气、供热、电视、通讯等专业设计,应当与该建设工程统一委托勘察、设计,不得分别发包。



由专业经营单位负责投资建设的供水、供电、供气、供热等专业经营设施设备的设计,按照有关规定执行。



第二十六条承包整个建设工程勘察、设计项目的总承包企业,经建设单位书面同意,可以将所承包的勘察、设计中的部分专业或者非主体业务,分包给其他具有相应资质等级的勘察、设计企业;分包企业不得将业务再分包。分包企业对总承包企业负责,总承包企业对建设单位负责。



建设工程勘察、设计企业不得以任何形式将所承包的全部勘察、设计业务转包给其他单位或者个人。



第二十七条建设单位与建设工程勘察、设计项目承包企业,应当参照国家和省推荐的合同示范文本,签订建设工程勘察、设计合同。



承包企业应当在合同签订之日起三十日内,将合同文本报工程所在地住房城乡建设行政主管部门备案。



第二十八条建设单位与建设工程勘察、设计项目承包企业应当执行国家和省规定的建设工程勘察、设计收费标准,不得违反规定压低建设工程勘察费、设计费。



第二十九条省外、境外建设工程勘察、设计企业来本省承包建设工程勘察、设计项目的,应当到省住房城乡建设行政主管部门办理备案手续,备案不得收取费用。



第三十条禁止任何单位和个人干预和阻挠依法进行的建设工程勘察、设计发包、承包活动。



有关行政管理部门应当对建设工程勘察设计招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。



第四章文件编制与审查



第三十一条编制建设工程勘察、设计文件应当遵守土地管理、水土保持、文物保护、消防安全、防洪等法律、法规的规定,符合城乡规划和抗震防灾要求。



建设工程勘察、设计文件应当编制环境保护和节能设计专篇,采用先进的设计理念和技术,提高环保水平,降低能源消耗和建设成本。



第三十二条国家机关办公建筑和大型公共建筑设计,应当包含用电分项计量装置和节能监测系统。



实行集中供热的居住建筑应当设计用热计量装置,并满足分户计量的要求。



具备太阳能利用条件的城镇住宅建筑和集中供应热水的公共建筑,应当按照规定安装太阳能光热利用系统,并与建筑进行一体化同步设计。



鼓励房地产开发企业对其销售的商品住宅进行建筑与装饰装修一体化设计、施工。



第三十三条建设工程勘察文件的编制,一般按照初步勘察、详细勘察两个阶段进行。工程规模较小,地质情况、工程结构简单的,可以适当合并。



初步勘察文件应当满足建设工程项目的规划选址定点、可行性研究、初步设计文件编制的要求;详细勘察文件应当满足岩土治理、施工图设计文件编制和工程施工的要求。



第三十四条建设工程设计文件的编制,一般按照方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段进行。属于小型建设工程范围的,可以适当合并;国家另有规定的,从其规定。



方案设计文件应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要;初步设计文件应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要;施工图设计文件应当满足设备材料采购、非标准设备制作和工程施工的需要,并注明建设工程合理使用年限。



第三十五条建设工程设计企业不得为未取得城乡建设规划许可手续的建设项目编制建设工程施工图设计文件。



第三十六条建设工程勘察、设计文件应当符合下列要求:



(一)符合勘察、设计标准、规范、规程;



(二)符合勘察、设计合同约定;



(三)注册执业人员和其他专业技术人员签字;



(四)企业法定代表人、技术负责人或者其委托人签字;



(五)加盖资质证书专用章、注册人员执业专用章;



(六)法律、法规规定的其他要求。



第三十七条建设工程勘察文件编制完成后,建设单位应当将该文件送具备建设工程勘察审查资格的施工图审查机构审查。



无勘察文件依据、勘察文件未经审查或者经审查未通过的,建设工程设计企业不得进行建设工程设计。



第三十八条政府投资的大中型建设工程项目,其初步设计文件编制完成后,建设单位应当按照项目规模,分别向省或者设区的市住房城乡建设行政主管部门申请初步设计审查。未经审查或者经审查未通过的,建设单位不得交付施工。



申请初步设计审查,应当提交下列材料:



(一)建设工程勘察文件;



(二)建设工程初步设计文件;



(三)项目立项批准文件;



(四)城乡规划、国土资源、环境保护、消防、安全生产等行政主管部门的批准文件;



(五)法律、法规规定需要提交的其他材料。



交通运输、水利等专业建设工程项目的初步设计审查,按照国家有关规定执行。



第三十九条超限建筑工程初步设计文件编制完成后,建设单位应当向省住房城乡建设行政主管部门申请抗震设防专项审查;学校、幼儿园、医院等建筑工程设计文件编制完成后,建设单位应当向设区的市住房城乡建设行政主管部门申请抗震设防专项审查。



超限建筑工程和学校、幼儿园、医院等建筑工程未经抗震设防专项审查或者经审查未通过的,建设单位不得交付施工。



本条所称超限建筑工程,是指超出国家现行规范、规程所规定的适用高度和适用结构类型,或者体型特别不规则以及国家规定应当进行抗震设防专项审查的建筑工程。



第四十条申报抗震设防专项审查,应当提交下列材料:



(一)设计的主要内容、技术依据、可行性论证报告;



(二)主要的抗震措施;



(三)建设工程勘察文件;



(四)结构设计计算的主要结果;



(五)结构抗震薄弱部位分析和相应措施;



(六)初步设计文件;



(七)法律、法规规定需要提交的其他材料。



第四十一条建设工程项目施工图设计文件编制完成后,建设单位应当将该文件送施工图审查机构审查。施工图设计文件未经审查或者经审查未通过的,建设单位不得交付施工。



施工图审查机构应当对施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行技术性审查。对审查合格的,出具审查合格书;对审查不合格的,应当提出书面意见。



施工图审查机构应当按照有关规定将房屋建筑和市政基础设施工程施工图审查结果,报住房城乡建设行政主管部门备案。



交通运输、水利等专业建设工程施工图设计文件的审查,按照国家有关规定执行。



第四十二条建设工程勘察、设计文件审查合格后,任何单位和个人不得擅自修改。确需修改的,应当由原建设工程勘察、设计企业承担;原建设工程勘察、设计企业无法承担或者经其书面同意,发包单位可以委托其他具有相应资质的建设工程勘察、设计企业进行修改。修改勘察、设计文件的企业应当对其修改部分负责。



建设单位应当将修改后的施工图设计文件送原施工图审查机构重新审查。



第五章质量管理



第四十三条建设工程勘察、设计企业应当建立健全质量保证制度和责任追究制度。



建设工程勘察、设计企业及其法定代表人对本单位编制的勘察、设计文件负责。



建设工程勘察、设计企业的技术负责人、注册执业人员和其他专业技术人员对其签字盖章的勘察、设计文件负责。



第四十四条施工图审查机构及其审查人员应当在国家规定的时间内完成建设工程勘察文件、施工图设计文件技术性审查,并对其审查的文件负责。



第四十五条建设单位应当向建设工程勘察、设计企业提供与建设工程有关的原始资料,并对所提供原始资料的完整性、真实性和准确性负责。



建设单位不得要求建设工程勘察、设计企业违反法律、法规或者建筑工程质量标准、安全标准和节能要求进行勘察、设计;不得任意压缩合理的建设工程勘察、设计工期。



第四十六条建设单位和建设工程勘察、设计企业法定代表人和直接责任人员应当按照各自的职责,对其经办或者负责的建设工程勘察、设计事项,在建设工程合理使用年限内依法承担责任。



第四十七条建设单位在建设工程施工前,应当组织建设工程勘察、设计企业向施工企业和监理企业说明建设工程勘察、设计意图,解释建设工程勘察、设计文件。



建设工程勘察、设计企业应当提供施工现场技术服务,按照国家规定参加工程验收,配合有关部门调查建设工程质量事故。



第四十八条施工、监理企业应当按照审查合格的施工图设计文件和施工技术标准进行施工、监理。在施工、监理过程中发现施工图设计文件有错漏的,应当及时向建设单位和建设工程设计企业提出。建设单位和建设工程设计企业应当及时处理。



第四十九条省住房城乡建设行政主管部门应当组织有关单位编制建设工程通用标准设计和建筑相关产品应用标准设计。建设工程设计企业进行设计时,应当优先采用标准设计。

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北京市财政局转发财政部关于印发《财政支农资金效益调查统计经费管理暂行办法》的通知

北京市财政局


北京市财政局转发财政部关于印发《财政支农资金效益调查统计经费管理暂行办法》的通知
北京市财政局




各郊区县财政局:
为进一步规范财政管理,发挥财政支农资金使用效益,财政部下发了《关于印发〈财政支农资金效益调查统计经费管理暂行办法〉的通知》(财农字〔1999〕446号),现转发给你们,并提出如下要求,请结合实际一并执行。
一、各级财政部门要认真贯彻财政部印发的《财政支农资金效益调查统计经费管理暂行办法》,财政支农资金效益调查统计经费由各级财政部门依照本办法的规定在财政预算中予以安排。
二、各级财政部门要按照此办法规定的使用范围、列支科目执行,不得擅自扩大范围或挪作他用。各区县财政部门于每年11月底将本区县支农资金效益调查统计经费使用管理情况进行认真总结,书面上报我局。
三、在执行中如有什么问题和建议,请及时函告我们。


财农字〔1999〕446号 一九九九年十二月二十八日


省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局):
为进一步规范财政管理,加强财政监督,提高财政支农资金使用效益,中央财政专项安排了财政支农资金效益调查统计经费。为管好、用好此项经费,特制定《财政支农资金效益调查统计经费管理暂行办法》。现将《财政支农资金效益调查统计经费管理暂行办法》印发给你们,请结合
实际遵照执行。

附件:财政支农资金效益调查统计经费管理暂行办法
第一条 财政支农资金效益调查统计经费是用于支持财政部门开展支农资金效益调查、验收、评估、统计、宣传等工作的专项经费。为了加强此项经费的监督管理,制定本暂行办法。
第二条 财政支农资金效益调查统计经费由中央财政和地方财政预算安排。
第三条 财政支农资金效益调查统计经费的使用范围包括:
1、建立科学、规范的财政支农资金效益评价指标体系和考核办法等方面的支出。
2、建立统计分析和信息传递网络等所必需的硬件和软件等支出。
3、开展财政支农资金效益调查、统计、评估等业务培训和咨询等支出。
4、开展支农资金项目管理专题研究、论证等支出。
5、建立项目档案和数据库等支出。
6、用于收集整理基础资料和数据统计方面的支出。
7、用于财政支农资金效益宣传报导方面的支出。
8、开展支农资金效益调查统计活动所必需的其他支出。
第四条 财政支农资金效益调查统计经费不得用于以下支出:
1、基本建设支出;
2、平衡预算;
3、发放机构人员工资;
4、购置小汽车。
第五条 财政支农资金效益调查统计经费的申报和审批
财政支农资金效益调查统计经费按照逐级申报和审批的程序办理。要求中央财政给予财政支农资金效益调查统计经费补助的,由省、自治区、直辖市和计划单列市财政厅(局)向财政部申报,财政部根据省、自治区、直辖市和计划单列市有关情况审批并下达资金。
第六条 财政支农资金效益调查统计经费列入地方财政“其他农林水事业费”预算支出科目。
第七条 财政支农资金效益调查统计经费的管理监督
财政支农资金效益调查统计经费必须专款专用,严格按照使用范围和规定使用。要加强对支农资金效益调查统计经费使用情况的管理和监督,如发现挤占、挪用等现象,将追回资金,并取消下年度申请此项资金的资格。地方财政部门要及时对财政支农资金效益调查统计经费的使用管理
情况进行总结,于年底前报送财政部。
第八条 各省、自治区、直辖市、计划单列市财政部门可根据本办法结合本地实际情况,制定具体实施方案,并抄报财政部备案。
第九条 本暂行办法由财政部解释。
第十条 本暂行办法自发布之日起执行。



2000年2月22日
困境与出路-DVD专利纠纷的法律思考

傅钢(上海大学知识产权学院)


一 纠纷的背景与缘起

在全球化的浪潮下,我国权衡利弊,历经艰险,终于加入了WTO,我们也因此面临空前的机遇与挑战。福兮?祸兮?一时间众说纷纭。其实空泛的谈论这一问题意义不大,关键在于我们如何应对。
在WTO的框架下,关税壁垒日渐削弱,但技术壁垒与知识产权壁垒却强化。许多大的跨国公司抛弃了传统的牟利方式,利用现有的法律框架,另辟蹊径,在走一条"技术专利化、专利标准化、标准垄断化"的道路,以期获得最大化的利润。在此背景下,众多踌躇满志意欲有所作为的中国企业,尤其是那些正在走向世界市场的企业,即将或正在经历一场前所未有的技术壁垒与知识产权风暴的双重洗礼。知识经济的进步使知识产权成为现代化市场的高级"准入证"。谁拥有了专利,掌握了标准就拥有了最大的王牌,就可以获取最大化的利润。面对这些,我国所拥有的劳动力优势在竞争的天平上就显得不那么重要了。难怪有人感言:"入世后,关税的壁垒降下来了,知识产权的壁垒又高高树起来了,不具备技术优势的我国企业在国际市场上竞争更难了。"
这一现象的一个典型案例就是前一段时间炒的沸沸扬扬的6C、3C与中国DVD生产商之间关于DVD的专利纠纷。1999年6月,日立、松下、三菱电机、时代华纳、东芝、JVC六大技术开发商结成联盟(简称6C),向全球发表了关于"DVD专利联合许可"的联合声明,称其拥有DVD核心技术的专利所有权,世界上所有从事生产DVD专利产品的厂商,必须向6C购买专利许可才能从事生产,且允许生产厂家一次性取得6C专利许可证书。针对DVD的生产和消费大国中国,2002年2月,6C推出2002 年激励计划,期限为3月31日以前。2002年4月1日,中国电子音像工业协会代表中国 DVD专利许可企业与6C就DVD专利许可费问题达成了初步谅解。①但是问题还远远没有解决,双方围绕许可费的多少所展开的谈判仍在艰苦的进行中。6C此次联合向中国DVD厂家发难,其实质是要利用专利技术这个杀手锏,把中国的DVD产品赶出国际市场,为其即将推向市场的蓝光光盘扫清障碍。这次DVD纠纷,其实质是两种比较优势的对决--发达国家技术优势与发展中国家成本优势的较量。
在整个过程中,我们发现中国企业始终处于被动地位。似乎他们一直处于盲目状态:一开始不分青红皂白,将别人的技术拿来就用,而一旦遭遇到权利人的相关权利诉求就乱了阵脚,无所适从。据上海市知识产权局钱永铭局长在“2002上海知识产权论坛"上介绍,许多国内DVD生产厂商对于6C、3C的专利权利范围、自己组装DVD有多少技术落入其权利范围中、我国专利法及国际条约中的相关规定等关键问题不甚明了,难免会陷入被动挨打甚至束手就擒的尴尬境地。同时,由于信息批露不足,理论准备欠缺,许多相关问题的探讨和评述也是"雾里看花""云中望月",难以切中要害。
凡此种种,为我们敲响了警钟。“前车之鉴,后事之师”,我们应进行深刻反思,找寻出路。在全球经济一体化的浪潮中,在WTO的游戏规则面前,除了宏观的审视之外,我们更需要技术性思维,充分把握直至灵活运用规则,最大限度的谋求国家利益、企业利益。
笔者将尝试从法律角度对这一问题进行分析,找寻6C权利要求的破绽,探寻专利规避的方式,并最终探讨我国在新形势下应采取的对策。

二 燃眉之急:我国DVD企业的因应之策

1、 关于专利的异议
据称,6C拥有DVD相关专利2000余项。然而这2000项所谓"专利"都符合新颖性、先进性和实用性的高标准吗?以这三条标准去衡量,可能我们会去伪存真,大大缩小付费范围。由于实用性在实务上已趋于形式审查,新颖性和先进性是我们对专利提出异议时真正的着力之处。我们在置疑新颖性时必需检验书面上(包括世界各国专利资料、科技期刊和会议论文)以及市面上已公开的技艺,最好能查出该项专利已为在先技术所涵盖。关于先进性的异议则必须明确提出该项专利与先前的技术差别并不显著。通常差异是否显著,除了技术上必须判断在该领域的专业人士是否可以轻易推知外,也可以借助大量的在先存在的相关技术,说明已授权的技术其实并没有明显的进步。在我国,由于新修订的《专利法》去掉了异议程序和撤销程序,无效宣告程序将是我们可以利用的程序。
经过这两方面的异议,可以想见6C 的所谓2000多项专利中会有相当多的一部分已进入公有领域。这样我们需要支付专利许可费的范围也会缩小很多。
事实上,飞利浦于5年前提出的DVD专利申请,至尽尚未获得批准。根据专利法第22条规定,授予专利权的技术须 "在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。"作为"20世纪最后一朵玫瑰"的DVD早在1997年就在中国开始生产,即使主张国际优先权也可能丧失新颖性。知识产权局有关人员就说:"根据我国《专利法》的创新原则,这几家的DVD专利技术仍然存在有异议的地方。"②因而目前在中国国内的DVD的生产与销售根本不需交什么专利许可费。
2、对DVD专利技术权利范围的审查与回避
即使对于6C所拥有的符合专利三标准已被授予专利权的技术,我们还可以认真分析你的产品是否全部落入了其专利的"权利要求"之中。因为专利不同于版权与商标,不存在"部分侵权"。如果你的产品只包含其专利中的部分技术特征而不是全部,那就仍然不能定为侵权。这就是专利的全要件原则。
我们在回避6C的DVD相关专利时,大致可以遵循下列过程:
(1) 充分掌握信息,列出所有的专利范围,并依其范围由宽到窄排列起来(这是目前我国企业所欠缺的方面);
(2) 逐项剔除非授予专利(过宽)的范围;
(3) 依据全要件原则,看看是否可以用其他的元件特别是外观上差别显著的元件加以替代;或者就其专利所必备的功能(Function)、方式(Way)结果(Result)三方面使至少一个实质条件不同;或是尝试把不重要的元件除去。总之,应尽力使得产品与专利权利范围描述的要件有差别,避免全部落入其权利范围的全部要件中。③
经过这一系列的剔除、替代与回避,相信我国应付专利费的范围又会缩小不少。
3、关于专利地域性的探讨及DVD企业可采取的策略
尽管6C和3C声称其在全世界范围都有DVD核心技术的专利权吗,但是事实上果真如此吗?我们知道,专利权具有地域性,在一国拥有专利权并不意味着在另一国也当然的具有专利权。在没有实施专利法或没有在该国申请专利权的国家或虽已申请但尚未获得批准的国家,该项专利就处于公有领域中。因此,我国的DVD企业应弄清6C和3C所掌握的核心技术究竟在哪些享有专利权,然后根据情况采取不同措施,从而最大程度的保护自己的利益。下面进行简单的分析:
(1)在我国境内的生产与销售
如前所述,6C虽然在中国就DVD的某些技术申请了专利,但这些专利申请还处在 审查阶段,尚未获得专利权。据此,在我国境内生产并销售的DVD显然不需要交专利许可费。当然,依据《专利法》第13条规定:"发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。"中国DVD厂家可能应支付适当的费用,但这不是专利许可费。该费用如何支付在我国专利法中并未做具体规定,但目前法院在处理这类纠纷时一般都等待该专利申请被授予或正式驳回后再做处理。①
(2)向有专利权的国家出口
据报道,中国生产的DVD的各项核心元器件如解码芯片、机芯、IC、激光头等均是从国外的厂家进口来的。这里就涉及到一个平行进口与权利用尽的问题。
所谓平行进口,是指未经知识产权所有人授权的进口商,以生产经营为目的,将权利人(包括知识产权所有人及其许可人)在国(境)外投放市场的产品向国内进口,而该产品带有权利人在进口国享有知识产权。它区别于权利人自己或其授权进口商的进口行为,故称之为平行进口,但所进口的产品却完全是合法生产并投放市场的真品,从而区别于侵权生产的产品或冒牌货。平行进口通常发生的动机与原因,是由于同一产品在出口国的价格显著的低于其在进口国的价格。
权利用尽原则是支持平行进口的理论基础。其基本含义是经知识产权热闹或其授权的人许可的知识产品第一次投放市场后,权利人即丧失了对它的控制权,其权利被认为用尽。反合法地取得该产品的热闹只要不将其用于侵犯知识产权人的专用权权利用尽原则,即可自由使用、拍卖、处置该产品。权利用尽原则是为了平衡知识产权人的专用权所产生的负面效应,避免产生过度垄断而设置的。②
地域性原则是反对平行进口的理论支柱。其含义是依据不同法律产生的知识产权是相互独立的,不依赖于其他国家的法律。知识产权人依据不同国家的法律分别付出了不同的代价才取得了其权利,显然这样的权利也是相互独立的。从这个角度讲,权利的国际用尽是站不住脚的,毕竟我们的世界还不是“大同世界”。权利国际用尽的理论,是平行进口的一个最重要的理论依据,既然这个理论依据不存在,那么平行进口的作为一个违法的行为是没有疑问的。
在过去的几十年中,这两大理论的对立始终存在着,但地域性原则占据了主导地位。权利用尽问题在乌拉圭回合的Trips协议框架下讨论过,但由于各国知识产权权利用尽原则的理论与司法实践存在很大分歧,最终Trips协议第6条回避了这问题,采取了中立的态度,它规定:"在符合上述第3条与第4条的前提下,在依照本协议而进行的争端解决中,本协议的任何条款,均不得用于解决知识产权权利用尽问题"。由此,成员国可以根据本国的经济利益与政治考量自行阐发知识产权权利用尽原则。但是Trips协议在有关具体条款中对平行进口问题作了一些规定。在《保护工业产权巴黎公约》第10条列举的不正当竞争行为中,内含有禁止平行进口的精神。③
基于上述理论,如果中国生产的DVD出口到6C拥有专利权的国家和地区,则构成了平行进口,应当支付专利许可费,否则就构成侵权行为。
(3) 出口到6C不享有专利权的国家和地区
如果出口到6C不拥有专利权的国家和地区,因为该技术在该国处于公有领域,则也不构成平行进口。而且根据我国《技术引进合同管理条例》第9条规定,技术供方不得不合理地的限制受方的销售渠道或出口市场,但应把下列情况除外:第一、供方已签订独占许可合同的国家和地区;第二、供方已签订独家代理合同的国家和地区。同时《技术进出口管理条例》(2002年1月1日施行)第29条:"技术进口合同中,不得含有下列限制性条款:(七)不合理的限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。"因此,DVD元件出口商只要没有上述合理理由,不得限制我国厂家向无专利权的国家出口DVD整机。所以供方没有理由阻止中国DVD整机向无专利权的国家和地区出口。6C不可能在全球都有专利权,至少中南美及非洲的相当一些国家是没有的。据称,我国有相当一批DVD经美国转口销至中南美,如果我们不经美国直接销至该地,就可以节省一笔花费。
4、关于专利权产品贸易的权利保证问题
中国的DVD生产商是在外国购得解码芯片、机芯、IC、激光头等核心元器件后,组装成整机后又再次出口的。这些元器件的生产商大多数应当已经交过专利许可费。因而6C 所采取的累计提成的做法显然是值得商榷的。这里就涉及贸易的权利保证问题。
从法理上讲,供方应当向受方提供没有瑕疵的技术或产品。而根据《联合国国际货物销售合同公约》第42条规定"(1)卖方所交付的货物,必须是第三人不能根据工业产权或其他知识产权提出任何权利或请求的货物,但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限,而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其他知识产权为基础的:(a)如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其他使用,则根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家的法律,或者(b)在任何其他情况下,根据买方营业地所在国家的法律。(2)卖方在上一款中的义务不适用于以下情况:(a)买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求;或者(b)此项权利或要求的发生,是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。因此,只要不在公约规定的除外情形下,一旦出现平行进口侵犯第三人专利权的情况,买方可依据该条请求卖方承担责任。如果中国DVD厂家与国外的元器件出口商的合同适用该公约的话,可以要求出口商支付这笔费用。如果早在缔结合同时,供方就明知有损害他人专利技术的隐患,但仍故意向受方隐瞒以致签定合同的话,那么受方完全可以根据国际商业合同中所谓的"缔约过失原则"提出索赔。
所以,我们无须就进口元器件的专利许可费问题与6C纠缠,这根本与我国DVD生产商无关。当然,或许这些元器件的组装、搭配与结构本身也是6C专利权的组成部分,那么我国DVD生产商只需就此部分缴费。而6C不加区分声称其在在任何一个环节都可以收取专利费的说法是站不住脚的。据最新报道,6C已经接受了我们这一抗辩理由。
同时上述事实也提醒我国企业在签定进口合同及发生侵权纠纷时要特别注意权利保证条款,充分维护自身权益。
5、创新--突破困境的关键
如前所述,在竞争日趋激烈的今天,技术创新的意义越来越大。谁拥有了专利,掌握了标准就拥有了最大的王牌,从而在竞争中赢得主动。种种迹象表明,依靠技术创新,在更高层次上打破核心技术被跨国公司所垄断的局面,成为中国企业振兴的关键。我们必须对之给以充分重视,加大要素投入,尽快突破这一瓶颈。
具体到DVD而言倘若我国能开发出拥有自主知识产权的解码视听作品,并能实现对DVD格式的兼容,那我们就完全突破了6C的束缚。如果把这种技术优势与我国的劳动力比较优势结合起来,我们将会所向披靡!据DVD生产商之一的上广电介绍,他们已经和相关部门联合开发出了拥有自主知识产权的EVD,将清晰度提高到了1080线,远远超过DVD的780线。如果这项技术为世界市场所接受,那将是中国民族企业的幸事。我们期待那一天。
然而事实上我国的研发力量相当薄弱,研发投入非常不足,要在高精尖技术领域执世界之牛耳,乃至支撑起一系列标准,实在是勉为其难。然而我们还有变通的办法-"选择发明"。这就是在别人原有的先进技术的基础上,我们可以寻找一个最佳点或在更小的范围内进一步研究,如果取得了突出的效果,我们就可以申请一个新的专利。虽然此专利在他人的专利之内,只是改进专利,不能单独实施,但别人要追求最佳效果也得来找我。这样双方谈条件,交叉许可,这就避免了单独给人交钱,受制于人的尴尬境地。站在他人先进基础上,利用后发优势,开展新的研发,可以节省资金与时间,更易取得突破。
据报道,6C对于专利许可费的收取是分不同档次的。对于标准组成员,由于他们相互许可核心技术,自然享受最优待遇。第二档次是准成员待遇,即对那些虽不掌握核心技术但有点的突破的企业,给予较为优惠的条件。而第三档次非成员待遇则苛刻得多,主要针对单纯的专利使用者。①建立自己的标准体系或加入第一档次无疑是我国企业的上上之选。倘不能如此,加入第二档次也是不错的变通之举。而处于第三档次就只能任人宰割了。