质权的若干问题及其适用

法商研究 发表时间：199605
作者：陈小君/曹诗权

顺应中国市场经济的发展，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）适时颁行，标志着我国物权和债权制度又有了一个大的进步。但是，由于立法带有欲尽早化解市场风险的急燥性和现实社会功利取向，使《担保法》一出台即带有某些不足，尤其是在质权这一古老而又新奇的领域表现甚为突出。为此，笔者结合《担保法》，借鉴国外有关模式和国内若干理论研究成果，就质权的占有、归类和质权人的善意取得、转质等问题略作探讨，以期学界同仁的呼应和立法的补正。

一、质权的界定

现代民法通说认为，当某物被作为给债权人的担保物而由债权人占有直至债务关系届满时，便产生质权。我国《担保法》没有使用质权一词，更没有给质权直接下定义。在该法“质押”章中，甚至未界定质押的内涵，仅规定了何为动产质押，而对权利质押亦缺乏概念归纳。但这并不能否认我国法律有质权制度。


在民法机理上，质押就是设定质权的行为，质权是质押行为所引发的担保物权之一类，将质权称为质押权应无异说。早在古罗马法时期，《民法大全》中甚至就有质押与质权通用的情形：“《论十二表法》第6卷‘质押’（pignus）一词源于‘拳头’（pugnus）。
因为用于质押之物要被亲手交付，所以一些人认为质权（piguns）本身被设定于动产之上。”〔1〕

我国《担保法》之所以也使用了“质押”一词，立法者或许有两点考虑：第一，担保法并不是物权法，其中凡涉及章之名目，均未带“权”字，突出表明保证、抵押、质押、留置、定金均为债权担保的方式，供平等民事主体从事民商事活动时适用。第二，过去我国抵押质押合一，统称抵押，现立法已充分意识到这一缺陷，对民法通则的条款作了修正，将抵押、质押从制度上分立，颇具科学性。那么，均反映物之交换价值的“抵押”与“质押”之名称，排列起来较为对称。当然，传统民法中质与质押使用时没有大的区别，《担保法》如此规定亦无不妥。


观质权之概念，国内外学者多有论及，定义的内容大同小异，概言之，即债权人因担保之目的，占有债务人或第三人提供的标的物，于债务人不履行债务时，得以其占有物之价值优先受偿的担保物权。由此可以看出，质权的核心内容有两项：一是对质物的占有权；二是对质物的留置、变价优先受偿权。

二、质权占有的诠释

占有既是质权的内容之一，也是质权区别于抵押权的表征。它包括占有有体物和可让与之无体物，有体物中又含有动产和不动产。这种质权标的在立法或学理上的分类，无疑增加了理解占有的复杂性。

一般而言，质权以占有为要件，于出质期间，交标的物给质权人占有，出质人不得为使用收益，这种作用反映了有体物质权的占有状况，是为质权之典型。

但是，对于可让与的无体物的占有来说，认识却不那么简单。在有明确规范占有制度的国家或地区，一般还不得直接适用占有转移的规定，如我国《台湾民法典》第940
条规定：“对于物有事实上管领之力者，为占有人”。这时的“占有”原本是为自己抑或为他人对有体物的占有。所以，台湾有学者认为：“查民律草案第一千二百四十三条理由谓动产质权之设定，也须转移占有，而此项权利，于设定权利质不得准用。”〔2〕但是，就我国《担保法》中的权利质权的设定来看，
如何认识其中的占有，我国民法并没有专门的占有规定，这是立法漏洞。所以，笔者认为，从理论上讲，权利非物（普遍指有体物），原不得为占有之标的，但法无明文，可以理解为“权利的现实行使与物的事实上管领，就权利人而言，其情形恰好相同，法律对于物的事实上管领，为维持社会秩序及交易安全，即予以保护，基于同一理由，对于权利之现实行使，法律亦应予以保护。”〔3〕这就是说，
当权利从一方转至另一方控制力之下，与事实上“管领之力”并无必要作硬性区分。“权利质权证券之交付，质权设定之通知或其他方法，使发生占有转移或其类似之效力。”〔4〕实际上，近代各国立法例，如德国、瑞士、日本、
奥地利等国民法，均对权利占有的保护，准用一般占有的规定，我国《台湾民法典》也于第966条中作出了类似规定。因此，对于权利质权的占有，完全可以站在对占有之“管领力”这个实质要点的把握上来领会。我国《担保法》规定更直接：“权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节规定”。注意是“适用”不是“准用”。显然，我国动产质押所涉占有，有助于对权利质权之标的物——权利占有的理解。


我们考虑，权利质权之标的物的占有还不仅是理论上论之有据的问题，关键还在于如何在实务中把握和操作。在我国，依法可以质押的权利有两大类，即明示性权利与概括性权利，《担保法》第75条第1～3款为明示性质押之权利，质权人对这部分权利的占有或现实行使法有明文，已体现管领之力，至少具有对权利之处分权，如以商标专用权、专利权、著作权中财产权出质的，法律规定，除订立书面合同并进行出质登记外，还严格规定出质人不得对上述权利转让或许可他人使用，这对于维护质权人的利益起到了稳固安全的良好效果。然而，概括性权利（依法可以质押的其他权利）该怎么体现质权人的“管领之力”呢？仅有《担保法》第81条“适用本章第一节”的规定是不能解决问题的。要防止出质人未经质权人同意将出质之权利处分掉，非有一个既不违法又切实可行的操作技术或手段不可，这一手段必须以对占有有实质的把握为基础。以土地使用权作质权为例，如何将其置于质权人的控制之中？当事人既可以比照明示性权利出质，在签订质押合同后去公证部门办理质押登记，同时又可将土地使用证书由出质人交付给质权人，以生设定质权之效力。还有不动产上的收益权质押，在我国市场日趋繁荣的条件下，也不会在少数，特别是城镇房屋租赁权、乡村承包（土地、水域、山林等）收益权质押，此质权人若实现占有控制，就不如对土地使用权便利，但可通过其他方法以显示其管领占有之力，如订立合同明确质权人有取得不动产果实的权利、直接控制债权（收取租金或派人担任出租人之财务主管）等。其目的有三个：一是防止出质人脱法，私下处分出质权利，使质权落空；二是有助于质权人切实获得权利所生价值，以充清偿之用；〔5〕三是免去了如抵押担保的繁琐程序，方便了当事人。
但应注意，在不动产上设定的权利质权，均不得直接占有物之本身，否则，将与不动产质权相混淆，违反了物权法定化之原则。

对于不动产质权，虽然包括我国在内的大多数国家立法采不承认主义，但它毕竟仍在有影响力的大陆法系的法国、日本实行着。对于这一类标的物如何实现占有？上述两个国家民法的规定大致相同，法国民法规定的不动产质权，是指债务人或第三人将不动产交付给债权人留置，以不动产的收益抵充债权利息……，日本民法也是以设定合同并必须交付不动产才允许成立不动产质权的。两者都是实实在在对不动产的管领，占有移转的交付均为该质权的成立要件。但是，除标的物等明显不同外，该质权与动产质权还有一个区别，即继续占有不动产并非此类质权存在的必要条件，即质权人设定不动产质权后，可以将质物交还给出质人，还可出租给第三人，但并不因此消灭不动产质权。而持续占有直至债权完全圆满地清偿则是动产质权成立存续的一大特色。在这方面，还可看出不动产质权与我国典权也存在明显差别，所以，不能因典权的存在而否认不动产质权。至于我国为什么未规定不动产质权？应承认主要还是从法制史上考虑较多，不动产质权是农业经济的产物，随着社会工商业经济的迅速发育和壮大，适用极少，作用甚微，有被挤出质权之列的趋势。而利用不动产进行担保，抵押方式更胜一筹。

三、质权归类的明辩

如前所述，在我国，质权制度肯定地分为动产质权与权利质权，即这两类都是质权。我们之所以强调这一点，是因为我们不赞成将权利质权视为准质权，而导致理论上仅将动产质权视为质权之正宗的意图。


首先，质权的性质是以取得客体的交换价值优先受偿为终极目的，尽管对权利质权性质早有“让与说”与“权利标的说”之争，但从其客体直接取得一定交换价值的权能来看，权利质权与动产质权并无二致。无论是哪类质权都不能改变取得交换价值这一特性。质权客体的差别只会在质权的成立方式、效力范围和行使方式等具体操作的问题上呈现出来，无碍于根本。称权利质权为准质权，只表明名称的变换，不仅没有意义，还容易给人以权利质权是“貌似质权，实非质权”之疑问。


其次，权利质与动产质事实上可以在一定条件下发生转换，如因质物灭失，出质人取得损害赔偿债权时，质权人可依物上代位原则，于该债权上行使质权，此时质权的标的物已由有体物转变为权利。而权利质之质权人行使债权收取标的物为有体物时，则是权利质向物之质权变更的典型。〔6〕这就说明，两者位置可以互换，不存在相互排斥，
更没有体现出权利质与物之质存有大异，自然也就无所谓“正宗”与“准”之划分了。

再则，权利质在现代之作用逐渐扩张，其优越性和适用范围并不在物之质之下，若不以发展的目光视之，一味沿袭权利质只能是质权之例外的价值取向，无异于扼杀权利质权的生存，至少僵化了物权理论，对实践也决不会起到推进作用。
吉林省人民政府


吉林省人民政府关于进一步开展勤工俭学的规定
吉林省人民政府



各市、州、县人民政府，白城地区行政公署，省政府各委办厅局、各直属机构：
党的十一届三中全会以来，由于认真贯彻了国务院和省委、省政府有关勤工俭学的方针政策，我省的勤工俭学有了较大的发展。现在，有全省13，408所中小学、农职业学校和中等师范学校中，有12，698所学校开展了勤工俭学活动，占学校总数的94．7％；有350万名
学生按教学大纲要求参加各种形式的勤工俭学活动和校内外的公益劳动，占应参加劳动学生总数的97．7％。一九八一年以来，全省勤工俭学总收入达5．4亿元，其中用于改善办学条件和师生集体福利2．8亿元。勤工俭学活动，进一步加强了对学生的劳动观点教育和劳动技能训练，
补充了普通教育经费的不足，减轻了国家、集体和群众的办学负担，促进了教育事业的发展。为了适应教育体制改革和经济体制改革的新形势，进一步发展我省勤工俭学事业，除继续贯彻执行国家和省有关勤工俭学方面的政策规定外，现就有关问题作如下规定：
一、各级政府要把勤工俭学作为推进教育改革，发展教育事业的一件大事进一步抓好。要从本地的实际出发，抓好校办工、农、商、林、牧、副、渔等各业的发展规划，制定和完善发展校办企业的有关政策和规定。各级政府在抓好教育工作的同时，要特别注意解决好校办企业发展中的
一些问题，不断提高校办企业经营水平和竞争能力。
二、各级计划、物资、工商、农林、外贸、科技、能源、交通、环保等部门，应把校办企业纳入自己的业务范围。在纳入计划、企业升级、产品归口、评等创优、外贸出口、物资供应和供销衔接等方面，尽量予以优先安排。
三、各厂矿企业、大专院校和科研单位，要通过创办厂外车间、扩散零部件，为学校提供科技信息和科研成果等多种方式，扶持校办企业发展。
四、各级财政、金融部门，要通过多种渠道帮助中小学解决勤工俭学资金。除预拨教育经费外，应根据地方财力情况，逐年增加勤工俭学周转金。银行可按扶持城区集体企业和乡镇企业政策规定给予贷款支持，对已安置教职工子女和待业青年及生产小商品的校办企业，凡符合条件的应
尽量予以优先安排。
五、凡为学生提供劳动基地，为教学服务或按财政部门规定的比例为学校提供办学经费的各种生产及经营项目均属勤工俭学活动，工商部门应核准登记并发给营业执照；根据企业条件和业务需要，经工商行政部门核准，校办企业可冠以所在县、市或省的企业名称；允许跨行兼业，与外
系统、外地区联合，有条件的允许引进外资合作经营。
六、税务部门除按国家有关税收政策规定对校办企业给予减免税照顾外，城区和乡镇中小学的校办企业可以分别享受城区集体企业和乡镇集体企业税收政策待遇。对新办的校办企业，在开办初期纳税有困难的，经税务部门批准，可给予适当减免产品税、增值税、营业税照顾。免除农村
中小学的特种农业税、对于用银行贷款进行设备改造，暂时收入偏低或纳税有困难的微利校办企业，可按税收管理体制规定，给予减免产品税、增值税照顾。为了扶持校办企业的发展，对校办工厂上缴学校利润的比例可比照其他集体企业税收负担的情况，经当地主管部门和税务部门同意，
适当降低，所减免的税款和减少的上缴学校的资金，全部留给企业用于发展生产。对因扩大再生产或技术改造，当年给学校上缴利润有困难的，经税务部门批准，可缓交利润。但缓交期限最长不超过三年。校办工厂与外系统横向联合所得部分免征所得税。校办商业、饮食、服务、修理行业
，由于弥补教育经费使经营发生困难的，可按税收管理体制规定的权限批准，给予适当减免所得税照顾。
七、乡（镇）政府和村委会要切实抓好并积极扶持农村学校搞好勤工俭学，从人力、财力、物力等方面给予积极支持。可通过投资、垫资或贷款等方式帮助学校办工厂（商店），同时要帮助学校办好农、林场和多种经营基地。凡属学校经营的农、林、牧、副、渔场和果园，所使用的土
地用地手续健全，可由县级以上人民政府核发土地使用证；对于没有履行正式用地手续的，由学校向县级以上土地部门提出申请，经审核后报县级以上人民政府批准，核发土地使用证，有关部门应发给所有权执照；没有学农基地或学农基地较少的学校，由学校向当地土地（林地）管理部门
提出申请，按国家和省土地（林地）管理有关规定办理用地手续。当地政府和农、林部门应给予积极支持，尽量满足学生劳动需要。
八、校办企业实行独立核算、单独设帐，所得收入归企业，但必须按规定给学校提供劳动基地和办学经费。校办企业的固定资产所有权归学校及其所属企业。任何单位和个人不得平调、侵占或变相私分学校办企业的资金、厂（场）地和其他财产，已侵占的要全部退还。
九、各级教育行政部门要进一步加强勤工俭学的领导，把抓好勤工俭学作为全面贯彻国家教育方针，培养全面发展的社会主义新人和改革、发展教育的一项重要措施，纳入日程，列入发展教育的总体规划，由一名主管领导负责，切实抓好。同时要加强勤工俭学的行业管理和协调工作，
保证勤工俭学持续、稳定、健康地向前发展。
十、要加强勤工俭学队伍的建设，努力建立一支政治思想好，既懂生产又懂教育的勤工俭学管理和技术骨干队伍。勤工俭学是学校教育工作的一个组成部分，有关部门和学校要关心这支队伍的工作、学习和生活。在调资和职务评定方面，校办企业的管理和技术人员享受学校教职工同等
待遇。对于从学校抽调到各级勤工俭学管理部门的负责干部的待遇，应按其职务范围由当地政府确定。对于从事勤工俭学的其他各种专业技术人员，应根据水平高低和贡献大小，聘任相应的专业技术职务。
十一、勤工俭学是加强社会主义精神文明建设和社会主义物质文明建设的重要阵地，必须坚持两个文明一起抓，把育人与创收有机地结合起来。校办厂（场、店）应尽量安排学生参加劳动和生产经营活动，结合实践切实抓好学生的劳动观点教育和劳动技能训练，为培养有理想、有道德
、有文化、有纪律的一代新人打下坚实基础。校办企业要深化改革，落实各种形式的经济责任制和经营承包责任制，加强横向联合，大力开发新产品、新品种。要抓好设备更新改造和校办农（林、果）场建设，增强企业后劲，不断提高经济效益。



1987年8月30日