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杭州市水上交通事故处理条例

时间:2024-06-16 21:46:51 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9270
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杭州市水上交通事故处理条例

浙江省杭州市人大常委会


杭州市第十一届人民代表大会常务委员会公告

第10号

2008年4月22日杭州市第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议审议通过的《杭州市人民代表大会常务委员会关于修改〈杭州市水上交通事故处理条例〉的决定》,已经2008年8月1日浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第五次会议批准,现予公布,自公布之日起施行。

2008年8月25日



浙江省人民代表大会常务委员会关于批准《杭州市人民代表大会常务委员会关于修改〈杭州市水上交通事故处理条例〉的决定》的决定

(2008年8月1日浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第五次会议通过)

根据《中华人民共和国立法法》第六十三条第二款规定,浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第五次会议对杭州市第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《杭州市人民代表大会常务委员会关于修改〈杭州市水上交通事故处理条例〉的决定》进行了审议,现决定予以批准,由杭州市人民代表大会常务委员会公布施行。



杭州市人民代表大会常务委员会关于修改《杭州市水上交通事故处理条例》的决定

(2008年4月22日杭州市第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过2008年8月1日浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第五次会议批准)

杭州市第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议决定对《杭州市水上交通事故处理条例》作如下修改:

一、第一条修改为:“为了正确及时处理水上交通事故,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国内河交通安全管理条例》和有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。”

二、第三条修改为:“凡在杭州市行政区域内中央管理水域以外的通航水域发生的水上交通事故,均应依照本条例的规定处理。”

三、第五条修改为:“海事管理机构依法履行查明水上交通事故原因、认定水上交通事故责任、对损害赔偿进行调解以及依照本条例规定实施行政处罚等水上交通事故处理职责。”

四、第二十二条第一款修改为:“海事管理机构在查明水上交通事故原因、认定事故责任、确定事故造成的损害情况后,可以在双方当事人自愿平等的基础上,对损害赔偿进行调解。”

五、第二十八条修改为:“水上交通事故损害赔偿的范围和标准依照法律、法规或国家有关规定确定。”

六、删去第二十九条。

七、删去第三十条。

八、删去第三十一条。

九、删去第三十三条。

十、第三十四条改为第三十条,修改为:“水上交通事故肇事逃逸的案件,因事故致伤者的抢救治疗费用和死者的丧葬费用,凡办理保险手续的,由保险公司先行负责垫付,并依法追偿;未办理保险手续的,由其单位或者家属负责垫付,并依法追偿。所垫付的费用由事故发生地海事管理机构协助向水上交通事故逃逸者追偿。”

十一、第三十七条改为第三十三条,删去第(三)项、第(四)项。

十二、第三十八条改为第三十四条,修改为:“发生水上交通事故,过往事故现场的船舶发现有人遇险、遇难或者收到求救信号,在不严重危及自身安全的情况下,不提供救助或者不服从海事管理机构的统一救助指挥的,由海事管理机构处以五百元以上二千元以下的罚款,并可扣留有关船舶证书、证件二至四个月。”

十三、第三十九条改为第三十五条,修改为:“发生水上交通事故,有下列行为之一的,由海事管理机构对当事人或单位处以二千元以上五千元以下的罚款,并可扣留船舶有关证书、证件十二个月以上直至吊销有关证书、证件:

“(一)破坏现场,或者销毁、转移证据的。

“(二)事故船舶在无正当理由的情况下不尽力救助遇险、遇难人员,致使人员伤亡扩大的。

“(三)发生水上交通事故后,向海事管理机构谎报事故情况或者隐匿不报的。

“(四)违反第三十二条规定,擅自扣留事故船舶、船员、船舶牌证和当事人有关证件,或者扣留、毁坏船舶设备和货物的。”

十四、删去第四十四条。

十五、将条例中的“港航监督机构”修改为“海事管理机构”。

此外,根据本决定对条文顺序作相应调整。

本决定自公布之日起施行。

《杭州市水上交通事故处理条例》根据本决定作相应修正,重新公布。




杭州市水上交通事故处理条例

(1997年8月15日杭州市第九届人民代表大会常务委员会第四次会议通过1998年4月20日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第三次会议批准

根据2008年4月22日杭州市第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过2008年8月1日浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第五次会议批准的《杭州市人民代表大会常务委员会关于修改〈杭州市水上交通事故处理条例〉的决定》修正)

第一章 总则

第一条 为了正确及时处理水上交通事故,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国内河交通安全管理条例》和有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。

第二条 本条例所称水上交通事故,是指船舶、排筏、水上设施(以下简称船舶)因碰撞、触礁或搁浅、浪损、触损、风灾、火灾或爆炸、沉没及其他原因造成人身伤亡、人员失踪或者财产损失的事故。

第三条 凡在杭州市行政区域内中央管理水域以外的通航水域发生的水上交通事故,均应依照本条例的规定处理。

第四条 杭州市人民政府交通行政主管部门应当加强对水上交通事故处理工作的管理和监督。

杭州市人民政府交通行政主管部门设置的海事管理机构负责水上交通事故的处理工作。

县(市)人民政府交通行政主管部门负责协调当地海事管理机构对水上交通事故的处理工作。

第五条 海事管理机构依法履行查明水上交通事故原因、认定水上交通事故责任、对损害赔偿进行调解以及依照本条例规定实施行政处罚等水上交通事故处理职责。

第二章 现场处理

第六条 水上交通事故发生后,当事人必须采取一切有效措施进行自救、互救,抢救伤者和财产,不准破坏和逃离现场,并应迅速向事故发生地或就近的海事管理机构报告,听候处理。事故所在地政府及过往船舶和人员应予以协助。

第七条 水上交通事故当事人向海事管理机构报告的内容:

(一)船舶、排筏、水上设施名称及其所有人或经营人。

(二)事故发生时间、地点及经过。

(三)事故损害、救助及其他需要报告的情况。

当事人在水上交通事故报告后二十四小时内应向海事管理机构提交《水上交通事故报告书》及有关资料。

第八条 海事管理机构接到水上交通事故报案后,应当立即派员赶赴现场,抢救伤者和财产,勘察现场,收集证据,并采取措施恢复水上交通。

水上交通事故造成水污染的,海事管理机构应当及时向环境保护部门通报。

第九条 水上交通事故当事人及有关人员应主动接受海事管理机构的调查,如实陈述事故的有关情况和提供有关证据,不得隐瞒、谎报、毁灭、转移有关资料等。水上交通事故当事人所属单位对事故调查应当给予配合。

第十条 海事管理机构因勘察和鉴定需要,可以暂时扣留水上交通事故船舶或嫌疑船舶、船舶证件和当事人的有关证件。勘察或鉴定后应立即归还。

第十一条 船舶因事故造成损害的,海事管理机构可以直接或者委托有关专家、机构对其损害程度作出鉴定。

鉴定费用暂由被鉴定方支付,事故责任分清后,按责任比例承担。

第十二条 水上交通事故造成人身伤害需要抢救治疗的,事故当事人及其所在单位或者船舶所有人应当预付医疗费,也可以由海事管理机构指定一方预付,结案后按照事故责任比例承担。

第十三条 医疗单位应及时抢救治疗水上交通事故的伤者,并如实向海事管理机构提供医疗诊断的证明。

对海事管理机构决定存放的尸体,殡葬单位应当接受存放。

海事管理机构应当协助上述单位收回抢救治疗费用和尸体存放费用。

第十四条 因水上交通事故死亡的,其尸体经检验或鉴定后,由死者家属在收到海事管理机构通知之日起七日内办理丧葬事宜。逾期不办理的,由海事管理机构交殡葬单位火化。

任何单位和个人不得以死者丧葬为由妨碍海事管理机构对事故的处理。

第十五条 发生火灾或者爆炸的水上交通事故的,当事人除向海事管理机构报告并接受调查外,还应报告公安部门。

第十六条 海事管理机构调查水上交通事故,应当制作事故调查报告书,并报本级交通行政主管部门备案。

第三章 责任认定

第十七条 海事管理机构在查明水上交通事故原因后,应当根据当事人的违章行为或操作过失与事故之间的因果关系,及违章行为或操作过失在事故中的作用,认定当事人在事故中应负的责任。

第十八条 水上交通事故责任分为全部责任、主要责任、同等责任和次要责任。

一方当事人的违章行为或操作过失造成水上交通事故的,负全部责任。

双方当事人的违章行为或操作过失共同造成水上交通事故,对造成事故起主要作用的一方负主要责任,另一方负次要责任。

双方当事人的违章行为或操作过失在造成水上交通事故中的作用基本相当,双方负同等责任。

三方以上当事人的违章行为或操作过失共同造成水上交通事故的,根据各自的违章行为或操作过失在事故中的作用大小划分责任。

一方当事人无违章行为、无操作过失或者虽有违章行为或操作过失,但与水上交通事故无因果关系的,不负水上交通事故责任。

由于不可抗力造成水上交通事故,当事人不负水上交通事故责任。

第十九条 当事人一方逃逸或者故意破坏、伪造现场,销毁、转移证据,使水上交通事故责任无法认定的,应当负全部责任。

各方当事人均有前款所述情节,使水上交通事故责任无法认定的,各方当事人负同等责任。

第二十条 当事人一方在水上交通事故发生后,应当及时报案。对故意不报案,使事故责任无法认定的,应当负全部责任。

各方当事人均有前款所述情节,使水上交通事故责任无法认定的,各方当事人负同等责任。

第二十一条 海事管理机构对水上交通事故认定责任后,应制作水上交通事故责任认定书,送达各方当事人。当事人对责任认定不服的,可在接到认定书之日起十五日内向上一级海事管理机构申请重新认定,上一级海事管理机构应在接到申请书之日起三十日内作出维持、变更或者撤销的决定。在作出决定前,下一级海事管理机构对水上交通事故暂停处理。

第四章 调解

第二十二条 海事管理机构在查明水上交通事故原因、认定事故责任、确定事故造成的损害情况后,可以在双方当事人自愿平等的基础上,对损害赔偿进行调解。

海事管理机构在调解时要求当事人提供经济担保的,当事人应当提供经济担保。

第二十三条 损害赔偿的调解期限为三十日,海事管理机构认为必要时可以延长十五日。

第二十四条 经调解达成协议的,海事管理机构应当制作水上交通事故调解书,由当事人签字或盖章,主持调解的海事管理机构人员署名,加盖海事管理机构印章。

第二十五条 海事管理机构在调解期限内调解两次以上未能使各方当事人达成调解协议的,应当制作水上交通事故调解不成通知书,由调解人签名,加盖海事管理机构印章,分别送达当事人和有关人员。

第二十六条 当事人不愿意调解,或者调解未达成协议,或者达成协议后又反悔的,可以依法向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

第五章 损害赔偿

第二十七条 当事人应当按照所负水上交通事故责任大小承担相应的损害赔偿责任:

(一)负全部责任的,应承担损害赔偿数的百分之一百。

(二)负主要责任的,应承担损害赔偿数的百分之五十五至百分之九十。

(三)负同等责任的,应各承担损害赔偿数的百分之五十。

(四)负次要责任的,应承担损害赔偿数的百分之十至百分之四十五。

第二十八条 水上交通事故损害赔偿的范围和标准依照法律、法规或国家有关规定确定。

第二十九条 职工因水上交通事故死亡或者致残丧失劳动能力的,按照本条例的规定处理后,职工所在单位还应当按照有关规定给予抚恤、劳动保险待遇。

第三十条 水上交通事故肇事逃逸的案件,因事故致伤者的抢救治疗费用和死者的丧葬费用,凡办理保险手续的,由保险公司先行负责垫付,并依法追偿;未办理保险手续的,由其单位或者家属负责垫付,并依法追偿。所垫付的费用由事故发生地海事管理机构协助向水上交通事故逃逸者追偿。

第三十一条 因水上交通事故损坏的船舶,可以修复的,应当修复,全损或推定全损的,折价赔偿。

第三十二条 船舶发生事故后,除当地海事管理机构、公安、司法机关依法行使职权外,其他任何单位和个人不准扣留事故船舶、船员、船舶牌证和当事人的有关证件,不准扣留或毁坏事故船舶的设备和货物。

第六章 罚则

第三十三条 违反本条例有下列行为之一的单位和个人,由海事管理机构处以一百元以上五百元以下的罚款:

(一)发生水上交通事故后,无正当理由或未按规定向海事管理机构提交《水上交通事故报告书》的。

(二)制作《水上交通事故报告书》内容弄虚作假或者故意填写不符合规定要求,影响调查处理工作或者造成有关部门不应有损失的。

第三十四条 发生水上交通事故,过往事故现场的船舶发现有人遇险、遇难或者收到求救信号,在不严重危及自身安全的情况下,不提供救助或者不服从海事管理机构的统一救助指挥的,由海事管理机构处以五百元以上二千元以下的罚款,并可扣留有关船舶证书、证件二至四个月。

第三十五条 发生水上交通事故,有下列行为之一的,由海事管理机构对当事人或单位处以二千元以上五千元以下的罚款,并可扣留船舶有关证书、证件十二个月以上直至吊销有关证书、证件:

(一)破坏现场,或者销毁、转移证据的。

(二)事故船舶在无正当理由的情况下不尽力救助遇险、遇难人员,致使人员伤亡扩大的。

(三)发生水上交通事故后,向海事管理机构谎报事故情况或者隐匿不报的。

(四)违反第三十二条规定,擅自扣留事故船舶、船员、船舶牌证和当事人有关证件,或者扣留、毁坏船舶设备和货物的。

第三十六条 对违反本条例涉及其他有关部门管理权限,由有关部门按照法律、法规的规定进行处罚。构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

第三十七条 海事管理机构工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由所在单位或者上级主管部门追究其行政责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

第三十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附则

第三十九条 军用船舶之间、公安船舶之间和渔船之间发生水上交通事故,不适用本条例。

第四十条 本条例自公布之日起施行。一九九二年十二月十八日杭州市人民政府发布的《杭州市水上交通事故处理规定》同时废止。






玉林市人民政府关于印发玉林市农业企业化用地管理暂行办法的通知

广西壮族自治区玉林市人民政府


玉林市人民政府关于印发玉林市农业企业化用地管理暂行办法的通知
玉政发〔2003〕12号


各县(市)区人民政府(管委)、市政府各委办局:
  《玉林市农业企业化用地管理暂行办法》已经市人民政府第3次常务会议讨论通过 。现印发给你们,请认真贯彻执行。



   二OO三年三月三十一日


玉林市农业企业化用地管理暂行办法
(试行)

第一章 总 则

第一条 为了加快我市农业企业化的发展,促进我市农村经济社会全面 发展,依据《中华人 民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《广西壮族自治区实施〈中 华人民共和国土地管理法〉办法》和国土资源部《关于印发试行〈土地分类〉的通知》(国 土资发〔2001〕255号)等有关规定,结合我市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内农业企业化的用地管理。
第三条 农业企业化用地管理应以提高土地生产力和土地经济效益、增 加农民收入、推进集 约化生产、加快发展现代化农业为目标,以明晰集体土地产权为重点 ,努力降低农业企业 用地成本 ,规范农业企业化用地管理。
第四条 本办法所称农业企业化用地,是指农村集体经济组织及成员或 农村集体经济组织以 外的单位、个人连片利用农民集体所有的土地,专门从事农业、林业、水利业、畜牧业、渔 业生产,农、林、水、牧、渔业产品加工企业及附属设施用地。主要包括:
(一)农业种植生产基地及附属设施用地;
(二)水利业、畜牧水产业生产基地及附属设施用地;
(三)农产品加工企业用地;
(四)观光农业、生态农业和其它实现农业可持续发展的项目用地。

第二章 用地的用途管制

第五条 农业企业化用地包括农用地、农业建设用地和非农业建设用地。
第六条 下列农业企业化用地为农用地:
(一)种植业、林业、畜牧业、水利业、渔业生产基地;
(二)种植大棚、暖房、育苗房、养殖大棚用地;
(三)农业企业自建或联建的水利工程设施用地;
(四)其他直接为农业生产服务的附属构建物用地。
第七条 下列农业企业化用地为农业建设用地:
(一)直接服务于农业生产或专项用于农业生产配套的工程用地;
(二)农、林、水、牧、渔业生产基地的附属设施用地;
(三)农村用于农业生产服务的各种运输道路;
(四)相对永久性的晒场用地;
(五)村级变电站、农用仓库、农机放置场、护林、护果等房屋用地或具有长期固定性的其 他辅助性设施用地;
(六)专门从事种植业、林业、畜牧业、渔业加工的项目用地。
(七)观光农业、生态农业和其他实现农业可持续发展的附属设施用地。
第八条 除了农用地和农业建设用地以外的农业企业化用地列为非农业建 设用地。
第九条 农业企业化用地实行用途管制。
(一)农业企业化用地用途为农用地的,按土地承包经营权流转和其他法律、法规要求办 理手续;
(二)农业企业化用地用途为农业建设用地的,办理农业建设用地审批手续;
(三)农业企业化用地用途为非农业建设用地的,办理非农业建设用地审批手续;
(四)农业企业化用地改变土地用途的,需按有关规定办理相应的用地审批手续。

第三章  用地的取得方式

第十条 农业企业化用地可以通过集体土地使用权转让、集体土地承包经 营权流转和集体土地租赁、入股、联营、征用方式取得。
第十一条 集体土地使用权转让是指集体经济组织或个人将原为集体建设 用地或集体未利用 地的土地使用权转移的行为。集体土地使用权必须取得合法权属并征得土地所有者的同意后 才能转让,地上有建筑物、其它附属物的,其地上建筑物、其它附属物所有权随之转让。集 体土地使用权转让双方应当签订转让合同,明确双方的权利和义务。转让合同应明确集体土 地使用年限,最长使用年限不得超过30年,法律、法规另有规定的除外。
第十二条 集体土地承包经营权流转是指承包方在承包期内将承包地的经 营权转移的行为, 包括转包、出租、互换、转让等。集体土地承包经营权流转必须在家庭联产承包经营制度的 前提下进行。集体土地承包经营权转让必须坚持依法、自愿、有偿的原则。土地流转要按照 有关法律法规和中央的政策进行。土地流转的主体是农户,在承包期内,农户对承包的土地 有自主的使用权、收益权和流转权,有权依法自主决定承包地是否流转和流转的形式,流转 的收益归农户所有。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的 ,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意;集体土地承包经营权 确定流转关系后,应当签订合同,明确双方的权利和义务。
第十三条 集体土地租赁是指集体经济组织或个人作为出租人将集体土地 使用权随同地上建 筑物、其他附着物租赁给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。农民集体所有的 土地租赁给本集体经济组织以外的单位或者个人经营的,必须经村民会议三分之二以上成员 或者三分之二以上村民代表同意;农户租赁已依法取得的集体土地使用权的,由农户自主决 定,租赁收益归农户。集体土地租赁,出租人与承租人应当签订租赁合同,明确双方的权利 和义务。租赁合同应明确集体土地使用年限,最长使用年限不得超过30年,法律、法规另有 规定的除外。
第十四条 集体土地入股是指集体经济组织或个人以集体土地使用权作为 投资入股,参与农 业企业经营和收益的行为。以农民集体所有土地入股,必须经村民会议三分之二以上成员或 者三分之二以上村民代表同意;农户以已依法取得的集体土地使用权入股的,由农户自主决 定,入股收益归农户。以集体土地入股,集体经济组织或个人应当与农业企业签订合同,明 确双方的权利和义务。入股合同应明确集体土地使用年限,最长使用年

浅谈中国涉外仲裁保全制度

何志远

澳门大学中葡翻译学士、中文法学士、葡文法律硕士研究生


一.概论

仲裁是解决民事纠纷、商事纠纷的一种有效方法。20世纪20年代,为了适应国际商事仲裁实践的需要,缓和各国仲裁立法的冲突,国际社会开始了统一各国仲裁法的国际仲裁立法工作〔1〕。目前,世界各国和国际社会日趋重视仲裁在解决各种社会纠纷和协调社会经济关系方面所发挥的重要作用。
在中国方面,现代意义上的仲裁制度是按国内仲裁制度和涉外仲裁制度两种情况分别建立的。涉外仲裁由中国最大的非政府商会即中国国际贸易促进会(中国国际商会)组建,中国国际贸易促进会分别于1956年和1959年设立了中国国际经济贸易仲裁委员会(其前身为对外贸易仲裁委员会)和中国海事仲裁委员会,这两个涉外仲裁机构按国际惯例设立和运行,取得了长足的发展。
中国的涉外商事仲裁事宜主要是受到《中华人民共和国仲裁法》〔2〕 (以下简称为《仲裁法》)、及中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会所制定的仲裁规则规范。《仲裁法》由八章八十个条文组成,全文约一万字〔3〕,明确规定了仲裁的基本原则、仲裁机构、仲裁协议、仲裁程序、仲裁监督等一系列重要问题;中国《仲裁法》的基本原则为下列几项:
1、当事人进行原则。尊重当事人意愿的原则,是仲裁制度的基础。这一原则主要内容包括:a) 当事人自愿协商决定是否将纠纷提交仲裁及提交哪一个仲裁委员会仲裁;b) 仲裁庭的组成方式和仲裁员由当事人直接或间接选定;c) 当事人可以在仲裁中自愿和解及调解;d) 当事人可以协议在裁决书中不写明争议事实和裁决理由。此外,在《仲裁法》关于仲裁程序的规定中,尊重当事人意愿的原则亦得以体现。
2、公平合理原则。《仲裁法》在第7条中对此作了明确规定。此外,《仲裁法》中关于证据的提供、收集、对专门问题的鉴定、证据的质证、证据保全、当事人辩论、当事人陈述最后意见等方面的规定,都是上述原则的具体体现。
3、独立仲裁原则。《仲裁法》第8条明确规定仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。为了保证该原则得以落实,《仲裁法》第14条中进一步规定:“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系,仲裁委员会之间也没有隶属关系。”
4、一裁终局的原则。仲裁实行一裁终局的原则,是世界各国仲裁实践中的普遍做法和仲裁立法中的普遍规定。《仲裁法》第9条规定:“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。”为此,《仲裁法》第57条和第62条进一步明确:裁决书自作出之日起发生法律效力。当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。
在国际商事仲裁制度中,为了确保仲裁裁决的执行和避免不利影响、损失或损害,在最后裁决作出之前,法院或国际商事仲裁机构应仲裁案件当事人申请,就有关当事人的财产作出临时性强制保全措施。因此,保全措施是当事人在涉外仲裁过程中经常求助的一种确保裁决得以执行以及保全有关案件重要证据的主要手段。若保全措施的设置不当和不便,将会直接对被申请人造成巨大损失和不公平,而且亦会影响人们对国际仲裁的信心。
本文从比较法角度,对外国的涉外仲裁保全制度的立法经验及有关发展趋势进行研究,以期对中国这方面的制度的立法与司法实践有所裨益。

二.外国涉外仲裁保全制度的主要特点

(一)仲裁保全措施的概念和性质

保全措施在国外有各种不同的称法,一般有Interim Measures(中间措施);Conservatory Measures、Mareva Injunction(Freezing Order)、Medidas provisórias ou conservatórias (保全措施);Interlocutory Injunctions(临时禁令);Provisional Remedies 或Provisional Relief(临时救济)等等 。

中国的仲裁保全分为财产保全和证据保全:仲裁财产保全是指仲裁庭作出最后裁决之前,为了防止当事人隐匿、转移、变卖财产,或保存争议标的物的价值,保证将来产生法律效力的仲裁裁决得以完全执行,而对有关当事人的财产所采取的一种临时强制措施;仲裁证据保全则指在仲裁庭的仲裁审理程序终结前,对于那些可能灭失或以后难以取得的证据所采取的一种临时强制措施 。然而,保全措施在国际上缺乏法定定义,有的学者认为,基本上在仲裁没有作出最后裁决之前,一切所作的都可以视为中间措施 ,例如,法院向与仲裁有关的第三人发出作证令状、责令当事人继续履行发生争议的合同、指定纠纷财产的管理人、发布将某些信息实行保密的措施以及其它临时强制措施等都属于临时保全措施。

(二)命令采取保全措施的权限

虽然各国基本上均认为,采取任何强制性行为的权力专属于法院,但是,在命令采取保全措施的权限事宜上,世界各国的立法和司法实践大致上有三种做法:

1、 仲裁庭的专属权限。若干国家认为仲裁协议具有排除法院管辖权的效力,故命令采取保全措施的权限专属于仲裁庭〔4〕。这一主张的根据主要有四点:(1)仲裁具有排除法院管辖权的效力;(2)国际商事仲裁的发展趋势是扩大仲裁庭的权力;(3)向法院申请财产保全意味着逃避、放弃仲裁协议项下的仲裁;(4)有些国家的法律规定本国法院对在外国进行的仲裁不得发布财产保全令。

美国法院在1974年对Mccreary案的判决中就确立了这样的观点:按照《承认及执行外国仲裁裁决公约》的规定,凡是存在有效的仲裁协议,美国的法院就不得作出采取临时措施的裁定;仲裁当事人向法院申请临时措施,是试图逃避约定的以仲裁解决争议的方法。然而,这个判例已经受到美国学术界的批评。目前将这种权力排他性地赋予仲裁庭或仲裁机构的国家是极少数的。

2、 法院的专属权限。鉴于保全措施是一种强制性措施,故仲裁机构或仲裁庭均无权作出保全措施,此权力只能由法院行使 。1994年《意大利民事诉讼法典》第818条明确规定:仲裁庭不可以发布扣押财产令或其它临时措施,在一个实际的案件中,意大利的法官明确指出,除非有法律的明确规定,否则当事人以协议的形式干扰司法行为是不被允许的。在奥地利,根据其1983年《民事诉讼法典》第588条、第589条的规定,无论仲裁协议是否将作出保全措施的权力赋予仲裁庭,仲裁庭都无权裁定保全措施,而奥地利法院则有权对仲裁协议项下的事项作出临时救济措施 。此外,1998年10月1日之前的德国、希腊以及中国〔5〕等也持类似观点。

3、 法院和仲裁庭均有权发布保全措施。这是一种普遍接受的原则〔6〕,仲裁庭和法院在一定条件下都有权发布仲裁保全措施,这被称为并存的权力(concurrent powers of the arbitrators and of the courts)。法院与仲裁庭的权力分工又有以下几种模式:

(1)申请仲裁保全的一方可以直接选择向法院或仲裁庭申请发布保全决定,此种方式即联合国仲裁示范法中的自由选择模式,该法第9条规定:“在仲裁程序进行前或进行期间内,当事人一方请求法院采取临时保护措施和法院准予采取这种措施,均与仲裁协议不相抵触。”第17条又规定:“除非当事方另有协议,仲裁庭经当事一方请求,可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。仲裁庭可以要求当事任何一方提供有关此种措施的适当担保。”采用此基本模式的国家或地区有德国 、香港、澳大利亚 、澳门〔7〕、新西兰等国。

(2)当双方当事人没有约定的情况下,则由法院来行使作出财产保全的权利,即只有在仲裁当事人有明确约定的情况下,仲裁员才有权发布临时保全措施。例如根据瑞典旧的仲裁法(1999年4月1日新仲裁法生效前),只有当事人有明确约定的情况下, 仲裁员才有权作出临时救济措施而且该措施的执行不得针对瑞典当事人一方或针对位于瑞典的财产。

(3)法院作出仲裁保全措施的权力受到法定条件的限制,即法院只有在符合法律规定的条件时才有权作出决定,否则此权力只能由仲裁庭行使。 以英国1996年仲裁法为例,该法第44条规定:除非当事人另有约定,法院有权就财产保全发出命令;如果案情紧急,法院可以在一方当事人的申请下或者可能成为仲裁申请人的一方申请下,在必要时,采取财产保全(第3款);但若案情并不紧急,法院只有经一方当事人的申请(经通知对方当事人和仲裁庭)并得到仲裁庭的准许,或其它当事人的同意,方可采取保全措施;且在任何情况下,如果当事人已经授权予仲裁庭、或者其它仲裁机构或者其它机构或者个人此项权力,则法院无权或不能行使此项权利;即使法院作出了保全的命令,该命令也将全部或部份失效。又如国际投资争议解决中心的仲裁规则规定,法院作出临时性措施须以当事人有明确约定为条件。

(三)国际仲裁中临时保全措施的执行

法院执行仲裁庭作出的保全措施的方式和条件均应由各国诉讼法或仲裁法规定,可是,在一般情况下,各国的法律仅规定了法院协助执行仲裁裁决的义务和条件,即使《联合国国际商事仲裁示范法》也未对执行仲裁庭颁布的仲裁临时保全措施问题作出规定。这就给执行仲裁庭颁布的仲裁保全措施无论在理论上还是在实践中都带来了不明朗因素和争议。因此,如果法律仅赋予仲裁庭作出仲裁保全措施的权力,而未对法院执行仲裁庭颁布的仲裁保全措施作出规定的话,仲裁庭颁布仲裁保全措施的权力就可能形同虚设。

在德国新的仲裁法(1998年1月生效)生效前,德国学者一直为仲裁庭作出的临时措施是否可以同仲裁裁决一样得到法院执行的问题而发生争论。针对这一问题,德国新的仲裁法不仅与联合国仲裁示范法第17条一致,承认仲裁庭有权宣布临时措施,而且还超出了示范法的范围,在第1062章第1条第3款明确规定当事人有权向法院申请强制执行仲裁庭宣布的临时措施;更在第2条中明确赋予了法院执行仲裁地在外国的仲裁庭发布的仲裁保全措施的权力 。