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适用违法所得特别没收程序的四个问题/陈振东

时间:2024-07-01 02:45:33 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8386
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  修改后的刑诉法在新增设的“特别程序”一编中明确规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”,简称违法所得特别没收程序。这一程序的设立对于健全与完善我国刑事没收制度,加强贪污贿赂、恐怖活动犯罪资产的追缴,预防与惩治这类犯罪具有十分重要的意义。笔者认为,检察机关应注意把握好该章中重点内容细化及所涉关系的理解与应对:

第一,提出违法所得没收申请的条件。(1)“贪污贿赂犯罪等重大犯罪案件”中“重大”的标准需统一和明确,如对涉案金额作出限定;此外,还可规定为涉及民生民利且在当地影响恶劣或容易引发群体上访的涉农犯罪案件;对发案单位生产、经营等有重大影响的犯罪案件;其他重大贪污贿赂犯罪案件。笔者认为,对“重大”标准的细化有助于各级检察机关反贪部门的具体执行和把握,且上述对“重大”标准的理解除了在犯罪数额上作了限制以外,对犯罪所产生的严重社会危害结果也纳入了考虑范畴。

(2)“违法所得及其涉案财产”应为刑法第64条规定的没收范围:“违法所得”应指因实施犯罪活动而取得的一切财物,“其他涉案财产”应指与犯罪有关的款物、供犯罪所用的本人财物以及违禁品。同时,笔者认为,查封、扣押、冻结不是对该程序提出申请的必要条件,也就是说即使检察机关因特别原因未对上述财产进行有效控制的,也可向法院提出没收申请。

第二,违法所得没收程序的适用范围。涉及到法律适用效力的问题,笔者认为该程序不仅适用于修改后的刑诉法生效后犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡的案件,也适用于犯罪嫌疑人、被告人在修改后的刑诉法生效前已经逃匿或者死亡但正在查办尚未作出结论的案件。该程序的设立对案件性质的认定无任何影响,同时也在一定程度上避免部分犯罪嫌疑人或被告人利用“空白期”进行财产转移、潜逃来规避法律。

第三,违法所得特别没收与定罪量刑的关系。(1)违法所得特别没收程序的设定表明对涉案款物的没收并不以对具体行为人的定罪为前提。在犯罪嫌疑人、被告人死亡或者长期潜逃的情况下,侦查机关查清涉案款物的去向往往会遇到各种障碍,因而事实上难以满足事实清楚、证据确实充分的要求,所以刑事审判对证明标准的要求无须像对被告人定罪那样严格,只要满足“优势证据”的证明标准即可。

(2)违法所得特别没收程序的结果与具体行为人的定罪无必然联系。该违法所得特别没收程序启动后,无论法院裁定涉案款物没收与否,法律对其均设定了救济程序,即犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以提出上诉、抗诉。

第四,对涉案款物的特别没收与侦查机关的关系。违法所得特别没收程序结果存在以下两种情况:一是法院裁定对涉案款物予以没收;二是法院裁定驳回申请。针对第二种不利于检察机关的后果,侦查机关要解除查封、扣押、冻结措施,在一定程度上对检察机关反贪部门的侦查行为存在影响,但仅是对现有情况下证据的一种否定。当犯罪嫌疑人、被告人归案后,或证据发生变化,检察机关依然可以提出没收申请,由于前期涉案款物已经法院公告,其保管地点、保管人员已经予以公示,所以犯罪嫌疑人、被告人或家属即使转移财产,但是其原有的登记记录无法消除,所以追赃仅是时间的问题,对检察机关反贪部门后续侦查行为的影响不大;对于因侦查机关取证问题导致没收裁定作出错误的,要承担财产返还及赔偿的责任,这是对检察机关启动该程序的一种限制。(作者单位:江苏省宿迁市人民检察院)
概述中国股票市场现状

钱贵


  中国股票市场经过十多年的发展,已取得巨大的成绩。股票市场作为中国证券市场的重要组成部分,对中国经济的发展和社会的稳定起着重要作用。但是,在中国股票市场建立和发展过程中也存在许多问题。近年来,对中国股票市场存在的问题,国内外学者也进行了理论探讨,并在理论和实践上取得了一定的研究成果。本文在研究总结他们的基础上,试通过对中国股市现存的制度缺陷的分析研究,分别从宏观和微观方面提出解决问题的对策,从根本上完善中国的股市建设。
  中国现代股票市场在政府的推动下,以搭建市场平台和建立运行规则为主要内容,已经走过了近20个年头并取得了举世瞩目的成就。按照市场成长的标志分为三个阶段,第一阶段股票市场的初创阶段(1990——1992),1990年12月19日上交所正式成立,尽管首批挂牌上市交易的股票只有七只,总股本与流通市值也很小,规模非常有限,至1991年年底,沪深两市市价总值也只有109.19亿元。但是,上交所的成立标志着中国的股票市场进入了从小柜台到大市场的新时期。第二阶段股票市场的规范和发展阶段(1993——2001),该阶段股票市场大起大落,政府行为成为股市最主要影响,1992年底证监会成立后标志着市场监管开始规范化,1999年7月1日《中华人民共和国证券法》正式实施,标志着集中统一的监管体制建立, 也标志着我国证券市场法制化建设步入新阶段。第三阶段股票市场的调整与创新阶段(2002—— ),该阶段的显著特点是我们开始关注中国的具体国情,研究探索适合中国特色国情的股票市场制度,并结合国外的实践经验不断完善我国股票市场制度。2002年6月-国务院决定停止减持国有股,国务院规定除企业海外发行上市外,对国内上市公司停止执行《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》中关于利用证券市场减持国有股的规定,并不再出台具体实施办法。2005年4月30日-股权分置改革试点正式启动,经国务院的批准,中国证监会发布《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》,这标志着股权分置改革试点工作正式拉开序幕。2006年9月中国石化股改的完成,宣告了历时近一年半的股权分置改革已近收官。但是,我国的股票市场还是处于摸索阶段,存在着很多的问题。尤其是很多计划体制时期的东西被带进了股市,在股市中产生了明显的"排异反应",有些方面至今还在强化,使新兴的股票市场同样存在转轨的问题,股票市场制度研究仍需要不断的改进和完善。
  从中国股票市场的产生和发展过程来看,中国股市在构造上存在着较大的缺陷,以至于它一开始就不可能成为一个非常规范的市场,这一点应该说是中国股市低效率的根本原因。


北安市人民法院 钱贵

关于印发公路水运工程监理信用评价办法的通知

交通运输部


关于印发公路水运工程监理信用评价办法的通知

交质监发〔2009〕5号


各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团交通厅(局、委),天津市市政公路管理局:

  现将《公路水运工程监理信用评价办法(试行)》印发给你们,请遵照执行。


中华人民共和国交通运输部(章)
二○○九年一月七日


公路水运工程监理信用评价办法(试行)

第一章 总 则
第一条 为加强公路水运工程监理市场管理,维护公平有序竞争的市场秩序,增强监理企业和监理工程师诚信意识,推动诚信体系的建设,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国安全生产法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律法规,制定本办法。
第二条 本办法所称信用评价是指交通主管部门依据有关法律法规和合同文件等,对监理企业和监理工程师从业承诺履行状况的评定。
监理企业和监理工程师在工程项目监理过程中的行为,监理企业在资质许可、定期检验、资质复查、资质变更以及投标活动等过程中的行为,监理工程师在岗位登记、业绩填报、履行劳动合同等过程中的行为,属于从业承诺履行。
第三条 本办法所称监理企业是指依法取得交通运输部颁发的甲、乙级及专项监理资质证书的企业。
本办法所称监理工程师是指具有交通运输部核准的监理工程师或专业监理工程师资格的人员。
第四条 本办法第二条第二款中的工程项目,是指水运工程项目和省级交通主管部门所属质量监督机构(简称“省级交通质监机构”)监督的公路工程项目。
不属于本条前款规定的项目范围,但属于下列情形之一的,纳入信用评价范围:
(一)在交通主管部门或其质量监督机构受理的举报事件中涉及的监理企业和监理工程师;
(二)在重大质量事故中涉及的监理企业和监理工程师;
(三)在较大及以上等级安全事故中涉及的监理企业和监理工程师;
(四)从业过程中有本办法附件1中第1至8项行为的监理企业;
(五)从业过程中有贪污、职务侵占、索贿、行贿、受贿、玩忽职守等行为的监理工程师。
第五条 信用评价应遵循公开、公平、公正的原则。
第六条 信用评价工作实行评价人签认负责制度和评价结果公示、公告制度。
第七条 信用评价工作实行统一管理、分级负责。
交通运输部负责全国范围内从业的监理企业和监理工程师的信用评价管理工作,交通运输部质量监督机构负责对具体信用评价工作进行指导并负责综合信用评价。
省级交通主管部门负责在本地区从业的监理企业和监理工程师的信用评价管理工作,省级交通质监机构负责本地区信用评价的具体工作。
项目业主负责本项目监理企业和监理工程师的信用评价初评工作。
第八条 下列资料可以作为信用评价采信的基础资料:
(一)交通主管部门及其质量监督机构文件(含督查、检查文件);
(二)项目法人文件;
(三)举报调查处理的相关文件;
(四)质量、安全事故调查处理及责任认定相关文件;
(五)其他文件。
第九条 项目业主、省级交通质监机构及省级交通主管部门应对收集的基础资料进行分析、确认,对有疑问或证据不充足的资料应查证后作为评价依据。
第十条 监理企业信用评价工作周期为1年,从每年1月1日起,至当年12月31日止。
监理工程师信用评价工作周期为3年,从第一年1月1日起,至第三年12月31日止。
第十一条 项目业主应于每年1月底前将上一年度监理企业和监理工程师的初评结果、扣分依据等相关资料报省级交通质监机构,省级交通质监机构根据项目业主的初评结果并结合收集的其他资料进行综合评分后,将评价结论报省级交通主管部门审定。
第十二条 省级交通主管部门应于每年2月底之前将审定后的评价结果报部。省级交通质监机构应于每年2月底前,将报部的有关数据按照规定格式录入指定数据库。
交通运输部质量监督机构在汇总各省评分的基础上,结合掌握的相关企业和个人的信用情况,对监理企业和监理工程师进行综合评价。
第二章 监理企业信用评价
第十三条 监理企业信用评价实行信用综合评分制。监理企业信用评分的基准分为100分,以每个单独签订合同的公路、水运工程监理合同段为一评价单元进行扣分,具体扣分标准按照附件1执行。对有多个监理合同段的企业,按照监理合同额进行加权,计算其综合评分。
联合体在工程监理过程中的失信行为,对联合体各方均按照扣分标准进行扣分或确定信用等级。合同额不进行拆分。
第十四条 项目业主对监理企业的初评评分按附件3中的公式(四)计算。
监理企业在从业省份及全国范围内的信用综合评分按附件3中的公式(一)、(二)分别计算。
第十五条 对于评价当年交工验收的工程项目,除按照本办法规定对监理企业当年的从业承诺履行状况进行评价外,还应对监理企业在该工程项目建设期间的从业承诺履行状况进行总体评价。
监理企业在工程项目建设期间的信用总体评价的评分按附件3中的公式(三)计算。
第十六条 监理企业信用评价分为AA、A、B、C、D五个等级。评分对应的信用等级分别为:
AA级:95分<评分≤100分,信用好;
A级:85分<评分≤95分,信用较好;
B级:70分<评分≤85分,信用一般;
C级:60分≤评分≤70分,信用较差;
D级:评分<60分,信用很差。
第十七条 监理企业有本办法附件1中第1至8项行为之一的,其在从业省份当年的信用等级直接确定为D级,其在全国范围内的信用评价等级亦定为D级。
第十八条 监理企业在工程项目建设期间,任一年信用评价等级有D级的,其在该工程项目上的总体信用评价等级亦定为D级。
第三章 监理工程师信用评价
第十九条 监理工程师信用评价实行累计扣分制,具体扣分标准按照附件2执行。
第二十条 评价周期内,对监理工程师失信行为扣分进行累加。监
理工程师在不同合同段、不同项目的扣分分值应进行累加。
第二十一条 监理工程师在全国范围内的累计扣分分值,是评价周期内其从业的各省对该监理工程师的累计扣分分值的再累加。
第二十二条 对评价周期内累计扣分分值大于等于12分、但小于24分的监理工程师,在其数据库资料中标注“评价周期内从业承诺履行状况较差”。
对评价周期内累计扣分分值大于等于24分的监理工程师,在其数据库资料中标注“评价周期内从业承诺履行状况很差”。
第四章 信用评价管理
第二十三条 交通主管部门应将评价结果公示,公示时间不应少于10个工作日。交通主管部门应将最终确定的评价结果向社会公告。
第二十四条 监理企业的信用评价结果自正式公告之日起4年内,向社会提供公开查询。
监理工程师的扣分情况及原因,以及监理工程师在从业过程中有贪污、职务侵占、索贿、行贿、受贿、玩忽职守等行为被司法部门认定构成犯罪的有关信息,向社会提供公开查询。
第二十五条 交通主管部门可以将信用评价等级为D级的企业、累计扣分大于等于24分的监理工程师列入“黑名单”加强管理。信用评价结果可用于行业评优、招标等活动中。
第二十六条 省级交通质监机构应指定专人负责信用评价资料的整理和归档等工作。录入交通运输部数据库的信用数据资料应经省级交通质监机构负责人签认。
第二十七条 交通运输部质量监督机构负责信用评价数据库的管理和维护。省级交通质监机构负责本地区监理企业和监理工程师信用评价资料的管理。
监理企业信用评价纸质资料及信用评(扣)分、信用等级等的电子数据资料保存期限不应少于5年。监理工程师的信用评价资料应长期保存。
第二十八条 监理企业和监理工程师对信用评价结果有异议的,可依法向作出评价的交通主管部门提出申诉。
第五章 附 则
第二十九条 在本办法第四条规定范围以外的其他项目上从业的甲、乙级及专项监理资质企业和监理工程师的信用评价工作,由省级交通主管部门参照本办法制定评价办法。
第三十条 省级交通主管部门可参照本办法制定对丙级资质监理企业的评价办法。
第三十一条 省级交通主管部门可根据实际情况,参照本办法制定实施细则。实施细则报交通运输部备案。
第三十二条 本办法自印发之日起施行。
第三十三条 本办法由交通运输部负责解释。

附件1
公路水运工程监理企业信用评价标准
序号 失信行为代码 失信行为 信用等级或扣分标准
1 JJX101001 在申请资质许可、定期检验、资质复查及变更等过程中采用弄虚作假等手段获取监理资质的 直接定为D级
2 JJX101002 允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的 直接定为D级
3 JJX101003 以他人名义投标或弄虚作假骗取中标的 直接定为D级
4 JJX101004 以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的 直接定为D级
5 JJX101005 串标、围标的 直接定为D级
6 JJX101006 分包、转包工程监理工作的 直接定为D级
7 JJX101007 弄虚作假、降低工程质量标准的 直接定为D级
8 JJX101008 在重大质量事故或较大及以上等级安全事故中,监理企业负有主要责任的 直接定为D级
9 JJX101009 将不合格的工程、工序、建筑材料、建筑构配件或设备按照合格签字的 15分∕次
10 JJX101010 在一般质量事故或安全事故中,监理负有主要责任的 10分∕次
11 JJX101011 在环保事件中负有责任的 10~15分∕次(视责任程度扣)
12 JJX101012 被地(市)级及以上交通主管部门、质量监督机构或相关部门通报批评的 5分/次
13 JJX101013 未按投标承诺的条件配备总监、副总监、驻地监理工程师、总监代表的 5分∕人次
14 JJX101014 监理人员编造《监理日志》的 3分∕次
15 JJX101015 存在假数据、假资料问题的 3分∕项次(项指检查指标项,次指检查次数)
16 JJX101016 派驻到工程建设项目上的监理工程师未进行岗位登记的 2分/人次
17 JJX101017 监理人员使用假监理工程师或专业监理工程师资格证书的 2分∕人次
18 JJX101018 未按合同约定办理调换手续而调换监理工程师的 2分∕次
19 JJX101019 监理人员有吃拿卡要行为的 1分∕次
20 JJX101020 恶意拖欠监理人员工资的 1分∕次
21 JJX101021 恶意扣压监理人员的监理工程师或专业监理工程师资格证书的 1分/人次
22 JJX101022 未按合同约定配备试验检测、测量仪器设备的 1分∕台
附件2
公路水运工程监理工程师信用评价标准
序号 失信行为代码 失信行为 扣分标准
1 JJX102001 监理工作中,有吃拿卡要等行为的 24分∕次
2 JJX102002 使用假监理工程师或专业监理工程师资格证书的 24分/次
3 JJX102003 将不合格的单位、分部、分项工程按合格签字的 20分/次
4 JJX102004 将不合格的工序、建筑材料、建筑配件和设备按照合格签字的 16分∕次
5 JJX102005 监理工程师存在造假行为(包括编造、伪造试验资料或监理资料)的 12分∕次
6 JJX102006 在重大质量事故或较大及以上等级安全事故中负有责任的 10~16分/次(视责任程度扣)
7 JJX102007 在一般质量事故或安全事故中负有责任的 6~10分∕次(视责任程度扣)
8 JJX102008 在环保事件中负有责任的 6~12分∕次(视责任程度扣)
9 JJX102009 被地(市)级及以上交通主管部门、质量监督机构或相关部门通报批评的 8分/次
10 JJX102010 在企业资质许可、定期检验、复查及变更等过程中提交虚假个人业绩的 8分/次
11 JJX102011 出借资格证书的 6分/次
12 JJX102012 无正当理由,不履行劳动合同的 6分∕次
13 JJX102013 违规代签监理资料的 3分∕次
14 JJX102014 现场监理工程师无正当理由不到岗、不出勤的 2分∕次
15 JJX102015 从事监理工作未进行岗位登记的 1分∕次


附件3
公路水运工程监理信用评价相关计算公式

(一)监理企业在从业省份的信用综合评分计算公式
S= (Fi*Hi)/ Hi
式中:
S—企业在某省的信用综合评分;
Fi—企业在某省内某一合同段的信用评分;
Hi—企业在某省内某一合同段的合同额;
n—企业在某省内从业的监理合同段总数。
(二)监理企业在全国范围内的信用综合评分计算公式
G= (Sj*Ij)/ Ij
式中:
G—企业在全国范围内的信用综合评分;
Sj—企业在某省的信用综合评分;
Ij—企业在某省的合同总额;
m—企业从业的省份总数。
(三)监理企业在工程项目建设期间的信用总体评价的评分计算公式
X= Ni/k
式中:
X—企业在工程项目建设期间的信用总体评分;
Ni—企业在工程项目建设期间某一年的信用综合评分,按公式(四)计算;
k—企业在工程项目上的从业年份数量。
(四)监理企业在工程项目建设期间某一年的信用综合评分计算公式
N= (Fi*Hi)/ Hi
式中:
Fi—企业在工程项目某一合同段的信用评分;
Hi—企业在工程项目上某一合同段的合同额;
n—企业在工程项目上的合同段总数。