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被害人处分行为是盗窃罪与诈骗罪区分的关键/周国华

时间:2024-05-20 03:14:49 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9811
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  【案情】

  2010年5月16日11时许,被告人徐某在某火车站广场出站口外一花台处,采取找被害人张某搭话,骗取张某信任后借打张某手机,并以帮朋友拿东西为由,将事先准备好的装有旧衣服的手提包留下让张某帮忙照看,并称一会儿就回来。之后,徐某拿着张某的手机,边打边走向地下广场后逃离。约两三分钟后,张某发觉不对,拨打自己手机号码发现关机,遂四处查找徐某未果,打开徐某留下的手提包,发现只有旧衣服即发觉受骗,遂报警。

  2010年5月至7月,被告人徐某采用上述方式作案6次,非法所得财物价值人民币共计6880元。

  【分歧】

  对被告人徐某行为的定性,存在两种不同的观点:

  第一种观点认为,根据刑法学理论的通说,本案被告人的行为应构成盗窃罪。理由在于:第一,行为人以借为名拿到被害人的手机,不应将之理解为被告人占有了该手机,因为根据一般社会观念,在被害人将手机借给被告人且本人在场的情况下,被告人并未实现对手机的完全的独立占有,即使是行为人离开所有人(或占有人,下同)视线时。第二,本案被告人取财的关键步骤是逃离现场,从而完全实现对手机的占有,而实施此关键步骤具有秘密窃取的性质,其之前所实施的骗的行为只是为了给实施盗窃行为创造条件。

  第二种观点认为,本案被告人的行为应构成诈骗罪。

  【评析】

  笔者赞同第二种观点。理由如下:

  在窃骗交织的行为模式中,被害人是否基于认识错误而对其占有的财物做出处分行为是区分二罪的关键因素。本案中,从被告人行为的整体上进行把握和分析,将之定性为诈骗更符合立法精神及该种行为的主客观特征。具体分析如下:

  首先,刑法意义上的占有和处分与民法上的概念不同。民法上的占有本身构成财产归属与控制秩序的一部分,是对财产持续稳定的、明确的控制与支配,以明确占有人与真正权利人的权利义务界限;而刑法上的占有,只在于确认财产被现实控制支配的事实,一时的控制支配也可构成。刑法对占有也予以同等的保护。同时,刑法上的处分行为并不要求被害人将财物的所有权处分给行为人,“交付”即是刑法上的处分行为,而允许行为人独立地占有该物,也是一种处分。当所有人在场时,行为人借打手机,可以认定行为人对手机的状态是一种协助占有,但当行为人持手机离开所有人的视线范围时,行为人已实现了对手机的直接占有。因为此时,从外观上看,所有权人已无法随时有效地对该物实施管理。

  其次,被害人处分行为影响诈骗罪和盗窃罪的定性。被害人的处分行为在诈骗罪(既遂)的基本构造为:行为人实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识而处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失;盗窃罪的本质在于取财行为的秘密性,而不问被害人对财物的处分如何。本案中,被告人取得财物有两个关键步骤,一是从被害人处取得对手机的占有,二是携带该手机离开被害人的视线,从而实现对手机的独立占有。被告人所采取的手段均是通过虚构事实、隐瞒真相,使被害人陷于认识错误而做出处分财物占有权的行为。

  再次,被害人处分的存在是诈骗罪与盗窃罪法定刑不同的原因之一。盗窃罪与诈骗罪同属数额犯,二罪同以数额之多少来认定是否构成犯罪,及以此来确定不同的法定刑幅度,但诈骗罪的犯罪构成中无论是入罪数额还是升格法定刑的数额,均比盗窃罪的要高些,其原因在于:盗窃行为之于被害人而言,更难以防范,因为其是采取乘人不备、秘密窃取的方式进行,被害人不存在对财物的处分行为;而对诈骗行为,被害人对自己占有的财物做出处分行为前,则对行为人所虚构之事实、隐瞒之真相具有一定的审查义务,即诈骗行为系蒙蔽被害人的理性。故而,刑法对被害人具有较严审查义务的犯罪,处以较轻的刑罚。刑法对合同诈骗罪、保险诈骗罪规定的入罪数额及升格法定刑的数额更大,原因也在于被害人较之一般诈骗中的被害人具有更为严格的审查义务。本案被害人在基于道义、信任而处分自己财物的行为中,应尽到一定合理的注意义务,尤其是在人流量较大的公共场合,却因处分自己的财物时疏于注意而致财物损失。而盗窃行为的特点在于取财的秘密性,被害人也没有机会通过对行为人行为的审查而避免损失,其对社会秩序的挑战较诈骗行为更大。

  最后,被害人的处分行为也影响着诈骗犯罪的完成形态。如果本案被告人构成盗窃罪,那么被告人盗窃行为既遂在时空上将难以判断,因为被告人离开被害人的视线时,被害人是明知的,明显不能作为盗窃行为的既遂点,而在此之后的时空中如何确定一个点作为盗窃行为既遂的标准(临界点)是持第一种观点的论者面临的困惑;而以诈骗定性,则不会存在该种问题。被告人以借为名使被害人限于错误的认识而将手机的占有处分(交付)给被告人时,被告人取得财物,诈骗行为即已构成既遂,之后其虚构理由离开被害人的视线也只是在既遂之后强化对手机的占有而已。

  综上,本案被告人实现对手机的占有是被害人处分的结果,而该处分之所以发生,是由于被告人虚构事实、隐瞒真相,而使被害人陷于认识上的错误。所以,被告人基于诈骗的目的,并征得被害人同意而接过手机,被告人已经实现了利用言语而占有财物的可能性,其虚构事实离开被害人视线,进而逃离现场的行为,则进一步强化了其对手机的控制,综合考虑被告人主观上的动机、客观的行为特征,及在行为中被害人对其财物转移的主观状况,将其认定为诈骗罪更符合客观实际和立法精神。

  (作者单位:重庆市渝北区人民法院)

株洲市人民政府办公室关于发布《株洲市建设工程装饰装修招标实施办法》的通知

湖南省株洲市人民政府办公室


株政办发[2004]5号



株洲市人民政府办公室关于发布《株洲市建设工程装饰装修招标实施办法》的通知

各县、市、区人民政府,市政府各委、局、办,各直属机构:
《株洲市建设工程装饰装修招标实施办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。




二OO四年二月十日

株洲市建设工程装饰装修招标实施办法

第一条 为了加强我市建设工程装饰装修招标投标管理,保护招标投标者的合法权益,依据《中华人民共和国建筑法》、《湖南省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》。结合我市实际,制定本办法。
第二条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
第三条 本办法所称的建设工程装饰装修是指为建筑物、构筑物内、外空间达到一定的环境质量要求,使用装饰装修材料,对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的建设活动。包括新建、扩建、改建等。
第四条 建设工程装饰装修应当达到适用、安全、经济、美观的要求,并符合城市规划、消防等有关规定和标准。
第五条 本市行政区域内投资额在30万元(含30万元)以上且符合下列条件之一的建设工程装饰装修必须进行招标。
(一)关系社会公共利益、公众安全的项目;
(二)全部或者部分使用国有资金投资的项目;
(三)国家融资的项目;
(四)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目;
第六条 株洲市招标投标管理局负责本市建设工程装饰装修项目的招标投标管理工作,依法对招标投标活动实施监督,受理投诉,查处招标投标中的违法行为。
第七条 参与投标的装饰装修企业必须具有与招标工程规模相适应的资质等级。
第八条 招标单位具备自行招标条件的可以自行组织建设工程装饰装修项目招标。不具备自行招标条件的招标单位应委托具有相应资质的招标代理机构办理招标。必须进行招标的项目,招标单位自行办理招标事宜的,应当在发布招标公告或者发出投标邀请书5日前持有关工程资料向株洲市招标投标管理局办理备案,招标人委托招标代理机构进行招标的,招标人应当在委托合同签定后15日内,持有关材料到株洲市招标投标管理局备案。
第九条 建设工程装饰装修招标方式分为公开招标和邀请招标。
必须进行建设工程装饰装修招标的项目,全部使用国有资金投资或国有资金投资占控股或主导地位的,应当公开招标。
招标单位采用公开招标方式的,应当在指定的媒体发布招标公告。
招标单位采用邀请招标方式的,应当向三个或三个以上具备相应资质的装饰装修企业发出投标邀请书。
招标公告和投标邀请书应当载明招标单位的名称和地址、招标项目的性质和数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事件。
第十条 建设工程装饰装修招标应当按下列程序进行:
(一)招标单位提交报建资料报株洲市招标投标管理局审查备案。凡是国债项目、重点工程项目和财政投资的装修工程项目,须提交发展计划部门的有关资料;凡涉及到政府采购范围内的装修工程项目,须提交财政部门的政府采购计划等有关资料;
(二)编制招标文件,发布招标公告或投标邀请书;
(三)对投标单位进行资格预审;
(四)发放招标文件,组织现场踏勘和招标答疑;
(五)开标、评标、定标;
(六)公示预中标人,并报请备案;
(七)发出中标通知书;
(八)签定建设工程委托装饰装修合同;
第十一条 招标文件应包括下列内容:
(一)概况:包括项目的建设规模、地址、总投资、资金来源、现场条件、工期要求、质量标准等;
(二)招标方式及参加投标单位的资格与条件;
(三)工程的技术要求和设计文件;
(四)投标函的格式及附录;
(五)拟签定合同的主要条款;
(六)投标须知;
(七)设计文件、资料和必要的施工图纸。
第十二条 投标文件应当包括下列内容:
(一)投标函;
(二)施工组织设计或者施工方案;
(三)报价;
(四)招标文件要求提供的其他材料;
第十三条 投标单位应当按招标文件要求提交投标文件。招标单位收到投标文件后,应当签收保存,开标前不得开启。投标单位少于三个的,招标单位应当依法重新组织招标。
在招标文件规定提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,招标单位应当拒收。
第十四条 建设工程装饰装修活动,由招标单位或其委托的招标代理机构组织,接受株洲市招标投标管理局监督。
第十五条 评标由评标委员会负责。评标委员会由招标单位的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员为五人以上单数,其中经济技术专家不能少于成员总数的三分之二。参加评标的专家人选一般在开标前1小时内,由招标单位随机抽取确定,与招标单位有利害关系的人不得进入该项目的评标委员会。评标委员会负责人由招标单位确定或由评标委员会推选产生。评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。
第十六条 开标由招标单位主持,所有投标人及相关行政监督部门参加。开标过程应当记录并备案。
第十七条 投标书有下列情况之一的,按无效投标处理:
(一)投标单位未按时参加开标会议或虽参加会议但未出示有效证件者;
(二)投标书未按规定的方式密封者;
(三)投标书未加盖单位公章和法定代表人印章者;
(四)投标书字迹模糊,辩认不清的。
第十八条 评标办法应当在招标文件中明确,开标后不得更改。
第十九条 参加建设工程装饰装修活动投标的潜在投标人,不得安排同一项目负责人或者重要技术人员同时参加两个或两个以上建设工程装饰装修招标项目的投标。
第二十条 招标单位根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选单位确定预中标单位,招标单位也可以授权评标委员会直接确定预中标单位。
第二十一条 评标委员会经评审可以否决所有投标,所有投标被否决的,招标单位应当依法重新组织招标。
评标定标工作应当在开标会议后三十日内完成。
第二十二条 评标定标确定的预中标单位应当公示,公示期为三天。招标人应当在公示期满之日起十天内确定中标人。
第二十三条 中标单位确定后,招标单位应当向中标单位发出书面中标通知书。
第二十四条 招标单位和中标单位应当自中标通知书发出之日起三十日内按招标文件和中标单位的投标文件订立书面合同,招标单位和中标单位不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标单位和中标单位订立的书面合同应当报株洲市招标投标管理局备案。
第二十五条 本办法规定必须招标项目以外的招标活动,可参照本规定执行。
第二十六条 本办法由株洲市招标投标管理局负责解释。
第二十七条 本办法自发布之日起施行。




关于发布《内贸系统实行承包、租赁企业消防安全管理暂行规定》的通知

国内贸易部


关于发布《内贸系统实行承包、租赁企业消防安全管理暂行规定》的通知

1996年11月27日,国内贸易部

各省、自治区、直辖市、计划单列市商委(财办)、商业、物资、粮食厅(局、集团总公司),新疆生产建设兵团贸易局,本部直属企业:
为加强内贸系统实行承包、租赁企业消防安全工作的管理,确保人民生命和国家财产安全,减少或杜绝火灾及其他事故的发生,根据《中华人民共和国消防条例》的有关规定,我部制定了《内贸系统实行承包、租赁企业消防安全管理暂行规定》,现予发布,请认真组织实施。在实施过程中,如有什么问题,请及时函告我部安全办公室。

附件:内贸系统实行承包、租赁企业消防安全管理暂行规定

第一章 总 则
第一条 为加强内贸系统(含商业、物资、粮食,下同)实行承包、租赁企业的消防安全管理工作,防止火灾事故的发生,确保人民生命和国家财产安全,适应市场经济发展的需要,根据《中华人民共和国消防条例》及有关规定,结合内贸系统承包、租赁企业消防安全管理的特点,制定本规定。
第二条 内贸系统所属单位在开展承包、租赁等经营活动中的消防安全管理工作,必须认真贯彻“预防为主、防消结合”的消防工作方针和“谁主管、谁负责”、“谁承包、谁负责”、“谁出租、谁负责”的原则,实行“企业负责、行业管理、国家监察、群众监督”的安全生产管理体制。
第三条 实行承包、租赁(含引厂进店、个体承包,下同)的企业双方应当遵守国家和国内贸易部颁布的消防法规和规章。
第四条 本规定适用于全国商业、物资、粮食部门所属单位实行承包、租赁企业和平等民事主体法人承包、租赁的独立国营、集体、合资企业(不包括企业内部按经济指标逐级承包形式)及个体承包企业。

第二章 组织管理
第五条 内贸系统实行承包、租赁企业的消防安全管理工作,由承租(承包)方具体负责,出租(发包)方即主管单位负责管理。同时,接受当地公安消防部门的指导、监督。
第六条 以承包、租赁形式自主经营的企业法定代表人或企业负责人是企业消防安全的第一责任者,要切实负起“保一方平安”的政治责任。业务量大、人员较多的企业应当建立义务消防组织,配备专职防火责任人;业务量小、人员较少的企业,也应当组织员工参加相应的义务消防组织,配备兼职防火责任人。
第七条 开展承包、租赁业务的主管单位(发包、出租方)要切实承担起消防安全工作的管理责任,并指定专人对承包、租赁企业(含个体企业)的消防安全工作加强管理。开展引厂进店业务的商店(场),对进店厂方使用的营业场所视同商店(场)营业设施整体实行统一管理。

第三章 承包、租赁双方的权利、义务
第八条 实行承包、租赁企业双方必须签订防火安全协议(责任)书,明确各自消防安全工作应当承担的责任和义务,明确责任区域、安全措施、监督检查和消防设施、器材配备标准及奖惩等内容。协议书中要标定财产的数量、价值和使用年限,明确对财产的权利和义务。
第九条 实行承包、租赁企业的建筑物和场地,应当符合消防规范的要求。其固定消防设施(包括自动防火、防盗报警、水喷淋、消火栓、送排风、卷帘及机动消防泵等装置)原则上由出租(发包)方负责提供、维修、管理。移动式灭火器材(包括各类灭火器、灭火工具等)由承租(承包)方负责配置、维修、保养。
第十条 承租或承包方的员工必须参加相应的义务消防组织,按照分工范围明确职责,开展消防演练活动。
第十一条 承租或承包方在经营活动中,严重违反防火安全管理规定,不听劝阻、不思整改的,出租方或发包方有权中止合同。
第十二条 出租或发包方对于个体承包、租赁企业可实行风险抵押金制度。
第十三条 承租或承包方员工因灭火救灾而伤亡、致残的,其医疗、抚恤、安置等待遇,由本方按国家的有关规定办理。

第四章 承租(承包)方责任
第十四条 必须熟悉租(使)用财产的布局、设施结构,了解消防设备、器材的配备性能、数量、质量、使用方法。
第十五条 必须熟悉出租(发包,下同)方的消防安全管理职能机构、人员和灭火预案,接受其指导、监督;执行有关消防法规和出租方的安全管理制度,对员工进行消防安全教育,逐级落实消防安全责任制。
第十六条 因经营的需要,对使用的场地、设施进行改造、装修、拆改时,应当向出租方提出申请,由出租方协助办理各项手续,并经批准后实施。防火设计、施工必须符合国家有关消防技术规范,经验收合格后,方可使用。擅自拆改租(使)用财产,有碍消防安全的,负责赔偿由此造成的损失。
第十七条 应当开展消防安全检查,纠正违章现象,研究存在问题,消除火灾隐患。
第十八条 发生火灾时,立即组织扑救,并及时向公安消防部门和出租方报告,协助公安消防部门调查火灾原因,按有关法律、法规严肃追究责任。由于承租方原因引起火灾造成的损失,应当由本方负责赔偿。
第十九条 由于使用、保管或保养不当造成出租方消防设施损坏、丢失的,负责修复或赔偿。
第二十条 承包、租赁仓库的企业消防安全工作,应当同时执行国内贸易部发布的《内贸系统仓库消防安全管理办法》和《内贸系统消防设备、器材配备标准暂行规定》。
第二十一条 承包、租赁(含引厂进店、个体承包)商店(场)的企业消防安全管理工作,应当同时执行国内贸易部发布的《内贸系统批发、零售企业消防安全管理规定》和《内贸系统消防设备、器材配备标准暂行规定》。
第二十二条 承包、租赁公共娱乐场所的企业消防安全管理工作,应当同时执行公安部发布的《公共娱乐场所消防安全管理规定》。

第五章 出租(发包)方责任
第二十三条 按照协议规定的时间和相应的约定,向承租方提供与出租财产相配套的消防设施及有关资料和管理技术。
第二十四条 按有关消防法规督促指导承租方开展消防安全管理工作,协助制定消防安全管理制度;提供管理技术人员为其服务,宣传普及消防知识,帮助其提高自防自救技能。
第二十五条 经常检查承租方有关消防法规的执行情况,及时纠正或制止违章现象,采取防范措施,消防火险隐患。
第二十六条 定期检查承租方消防器材,及时维修、更换损坏的消防设施,保证性能良好,数量齐全;对未按承租协议配备消防设施而造成承租方损失的,应当负责赔偿。

第六章 奖励与处罚
第二十七条 发生火灾事故,实行承包、租赁企业双方必须配合当地公安消防部门查明原因,分清责任,对事故单位领导和责任者给予行政和经济的处罚;情节严重、构成犯罪的,要提请司法机关依法追究刑事责任。
第二十八条 对在消防安全工作中作出显著成绩的单位或在扑救火灾中的有功人员,按实行承包、租赁企业双方商定的办法给予表彰或奖励。

第七章 附 则
第二十九条 内贸系统各级行政主管部门可依照本规定对所属企业进行监督检查。省、自治区、直辖市内贸行政主管部门可根据本规定并结合当地情况制定实施办法。
第三十条 本规定由国内贸易部安全办公室负责解释。
第三十一条 本规定自一九九七年一月一日施行。