法律资料网-法律资料免费资源平台

2013年4月25日，广东省高级人民法院对腾讯科技（深圳）有限公司（下称腾讯）诉北京奇虎科技有限公司和奇智软件（北京）有限公司（下称360公司）不正当竞争案公开宣布一审判决，判定后者构成不正当竞争。该案的标的额（赔偿金额1.25亿元）和赔偿额（500万元），都创了我国反不正当竞争案的记录，再加上双方都是互联网产业界的大佬，因而，该案被誉为“中国互联网反不正当竞争第一案”。


该案反映了互联网领域不正当竞争的新动向，更为重要的是：该案审理中的法律适用折射出20年之前颁布实施的反不正当竞争法在适用于互联网领域时可能遇到的困难，体现了司法界用“旧酒瓶”如何妥善“装新酒”的智慧。


“扣扣保镖”引发诉讼


2010年10月29日，北京奇虎科技有限公司和奇智软件（北京）有限公司被告通过其运营的www.360.cn网站，针对腾讯QQ推出了“扣扣保镖”软件。该软件自动对QQ进行“体检”，并以特别醒目的方式提示用户QQ存在严重的健康问题。另外，还在软件内部嵌入“阻止QQ扫描我的文件”、“一键修复”、“升级安全模块”等操作提示按键，将“QQ安全中心”列为危险项目，提示用户“升级”。用户只要点击“保QQ安全”功能键，在点击“杀QQ木马”功能键后，页面显示“点击安装360安全卫士”以及“如果您不安装360安全卫士，将无法使用木马查杀功能”。用户成功使用“一键修复”功能后，腾讯借助QQ平台搭建的增值服务和广告业务功能就将被禁用、阻止或者清除。此外，扣扣保镖中还预埋了尚未开启的阻止QQ进行正常升级和更新、劫持QQ浏览器等功能。


据360方面报道，“扣扣保镖”在推出的72小时内，下载量突破千万。腾讯CEO马化腾认为，“情势危急，再过三天，QQ用户可能全军覆没”。由此，引发了“3Q”大战。腾讯方面决定，在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，要求用户在QQ与360之间选边站队，进行“二选一”。在有关部门的介入下，“3Q”大战很快得以解决。


“3Q”大战谢幕之时，即是法律大战开幕之际。双方先后提起了诉讼，而腾讯诉360公司不正当竞争案仅是影响深远的三大诉讼之一。


360公司竞争模式的法律分析


互联网领域与传统商业领域相比，其最大的特点在于具有双边市场的属性。网络服务提供商“免费”向网络用户提供产品或服务，网络用户的点击率和浏览量成为服务提供者招揽广告的资本，以换取在网络平台上发布广告的经营者支付费用。360公司提供免费杀毒软件是如此，QQ亦不例外。而任何网络服务提供者，都不能为了自己的利益而切断他人的财路，鹊巢鸠占，借他人的“鸡”来生自己的“蛋”，或者“走他人的路，让他人无路可走”。


腾讯诉360公司不正当竞争案的判决中，广东高院认为，虽然“扣扣保镖”由用户下载安装到用户的服务器终端，由用户自行运行，但其存在“针对性开发”+“诱导性提示”+“预制功能逻辑”这一组合行为，不仅实施了恐吓、诱导用户修改QQ软件的行为，而且为这种修改提供了实质性帮助：


首先，该软件专门针对QQ软件开发，目的之一是降低腾讯的市场交易机会。360公司董事长周鸿?的公开言论中承认，开发“扣扣保镖”的意图是冲击腾讯的商业模式，让腾讯靠QQ挣不了那么多钱。


其次，“扣扣保镖”在运行过程中，将对用户形成“安全恐吓”。例如，在安装了QQ软件的电脑上运行扣扣保镖后，该软件自动对QQ进行“体检”，然后显示“体检得分4分，QQ存在严重的健康问题”、“共检查了40项，其中31项有问题，建议立即修复！重新体检”。这些宣称及警示语，给QQ用户造成一种强烈的直观感受，如“我的QQ很不健康”，QQ提供的安全中心功能“危险”。另外，该软件还会提示“在QQ的运行过程中，会扫描您电脑里的文件（腾讯称之为安全扫描），为避免您的隐私泄露，您可禁止QQ扫描您的文件”等用语，如果网络用户点击“查看QQ扫描了哪些文件”的链接后即可调用“360隐私保护器”。“扣扣保镖”针对QQ软件进行所谓“体检”后给出的结论，配合奇虎公司在互联网上发布的关于QQ软件正在扫描用户隐私等等不实宣称，必然会使不具备网络专业知识的网络用户陷入惶惑和恐慌，将QQ扫描和用户隐私泄露联系在一起，足以使QQ用户产生联想，误解QQ在利用安全扫描功能窥看并收集、泄露用户隐私，从而对QQ软件产生不信任感。


最后，360公司抓住用户的惶惑和恐慌心理，顺势推出自己的产品和服务，甚至取而代之。“扣扣保镖”在该软件内部预先嵌入“一键清理”、“升级安全模块”等操作提示按键，用户在该软件的恐吓和诱导性语句的指引下，再加上用户希望既要免费使用QQ软件提供的即时通讯服务，又无需受广告和推销产品插件打扰的心态，必然会使用扣扣保镖提供的上述功能，删除QQ的功能插件，屏蔽QQ发布的广告、游戏，停止使用QQ提供的各种功能和服务，修改QQ提供给用户的安全中心功能和安全扫描功能。例如，只有在用户使用了被告给用户设置的“一键修复”功能后，用户的QQ软件才能取得100分。如一旦用户成功使用“一键修复”功能，原告借助QQ平台搭建的增值服务和广告业务功能就将被禁用、阻止或者清除。QQ所得100分是用户使用了“扣扣保镖”进行“一键修复”的结果。给QQ打100分，其实质不是为了肯定QQ的产品和服务，而是为了鼓励和诱导用户使用“扣扣保镖”的“一键修复”功能去破坏QQ的产品和服务。


总之，安全软件是一种可以对一切已知的对计算机有危害的程序代码进行清除，并辅助用户管理电脑安全的程序工具，只有病毒、木马程序和流氓软件等危害用户利益的对象，才是其猎杀的对象。所以，安全软件的宗旨系为用户提供安全保障，维护互联网世界的秩序。然而，360公司上述行为，不仅直接导致腾讯遭受巨大的经济损失，而且颠覆了用户对杀毒软件甚至所有软件的印象，与诚实信用的原则背道而驰，与公平竞争的精神格格不入。


不正当竞争一般条款的适用


制定于上世纪九十年度初的反不正当竞争法，已不能满足规范和引导互联网企业有序竞争的需要：一方面，该法缺乏对恶性竞争行为的诉前约束机制；另一方面，该法对恶性竞争者的民事法律责任规定过轻，缺乏惩罚性赔偿规则；此外，该法对恶性竞争行为的行政处罚和刑事制裁机制基本上形同虚设。


然而，反不正当竞争法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。”——这就是对不正当竞争一般条款的规定。另外，根据工信部颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第五条的规定，互联网信息服务提供者不得实施下列侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为：包括“欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他互联网信息服务提供者的服务和产品；恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他互联网服务提供者的服务或者产品参数”。


面对互联网新型不正当竞争行为，反不正当竞争法应当进行完善，应当具体列举不正当竞争类型。但目前，在面对360公司的此类行为时，适用反不正当竞争法应当坚持诚实信用原则和公平竞争的理念，充分利用反不正当竞争法一般条款，将违反诚实信用原则和互联网业界公认的商业道德，并其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，认定为不正当竞争行为，可以让反不正当竞争法在互联网领域游刃有余。

本案的灭失风险由谁承担

[案情]
金某到某商场购买自行车,在选好自行车并付清车款后,金某正要推出商场时发现该自行车前轮没气,于是要求商场售货员给自行车的前轮打足气再骑车走。商场的售货员告诉金某商场没有打气的设备，并要金某自己到外面去借一个。当金某从外面返回时，发现自己选好的自行车不见了。

［分歧］
对该自行车的灭失由谁承担，有二种不同的意见。
第一种意见认为，由金某承担。因为商场与金某之间的自行车买卖合同，在金某选好自行车并付清车款后，该自行车就应视为已交付给金某了。根据《合同法》第一百四十二条规定，自行车毁损、灭失的风险，由金某承担。

第二种意见认为，由商场承担。虽然金某付清了车款并正要推出商场，但由于此时他向商场提出了该自行车尚存在前轮没气的质量瑕疵，并要求售货员履行给该自行车打足气的义务，同时表示打足气再骑走。金某的该行为应视为是金某拒绝商场交付的行为。由于该商场并未完成该自行车的交付，根据《合同法》第一百四十二第规定，该自行车灭失风险应由商场来承担。

[评析]
笔者同意第二种意见。本案之所以存在分歧，原因在于对自行车是否交付存在分歧。根据《合同法》第一百四十七第规定：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物。买受人拒绝接受标的物的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。结合本案来看，金某当时向商场售货员提出给自行车打气，然后再骑走的表示，应视为是金某拒绝接受商场的交付该自行车的表示。综上述，该自行车的灭失风险应由商场承担。

　　　　　　　　　　　　江西省吉水县人民法院　　陈贵信　　王晓珍
　　　　　　　　　　　　联系电话　　０７９６－－３５３０１７７